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A Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional publicaram portarias sobre parcelamento simplificado. O Fisco aumentou o limite dos valores de R$ 1 milhão para R$ 5 milhões; a PGFN, no entanto, não alterou o limite estabelecido.

As portarias se baseiam em programas regulares do governo e possibilitam ao contribuinte o pagamento de débitos previdenciários e tributários em até 60 parcelas. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já determinou que a limitação de valores só poderia ser fixada por lei, e a legislação que trata do parcelamento simplificado não faz qualquer restrição.

Para o tributarista Fábio Calcini, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, esses atos consolidam e atualizam a legislação atual sobre o tema.

"Entretanto, mesmo com uma inovação que possa soar como positiva, é importante lembrar que o STJ já reconheceu que tais portarias não podem fixar referidos limites, por serem ilegais. Parece, no entanto, que o poder público insiste na ilegalidade, infelizmente, gerando dificuldades para os contribuintes, além de demandas judiciais desnecessárias", diz.

A discussão, segundo Calcini, é antiga na Justiça. "A fixação de limite para os valores que podem ser incluídos no parcelamento, como faz a Receita Federal, vem sendo discutida na Justiça há muito tempo, mas não há entendimento consolidado", afirma. 

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Na vigência da Lei 9.249/95, extingue a punibilidade do crime tributário o parcelamento de débito feito antes do recebimento de denúncia pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias.

O entendimento, pacificado no Superior Tribunal de Justiça, foi aplicado pelo juiz Alessandro Diaferia, da 1ª Vara Criminal da Justiça Federal de São Paulo, ao absolver sumariamente os representantes de uma empresa que deixou de recolher cerca de R$ 35 mil em contribuições previdenciárias entre 1997 e 1999.

O Ministério Público Federal denunciou os representantes por apropriação indébita previdenciária. A defesa dos acusados pediu então a absolvição sumária, uma vez que eles aderiram ao plano de parcelamento tributário junto ao Refis em 2000, durante a vigência da Lei 9.249/1995.

O artigo 34 da lei diz que é extinta a punibilidade quando houver o pagamento do tributo ou contribuição social, antes do recebimento da denúncia. A defesa foi pelo advogado Daniel Burg, do Burg Advogados.

Ao concluir pela absolvição sumária dos acusados, o juiz Alessandro Diaferia afirmou que o STJ, ao interpretar essa lei, concluiu que o termo "promover o pagamento" previsto na norma também engloba o parcelamento. "Diante do parcelamento do tributo na vigência do mencionado dispositivo, é de rigor o reconhecimento da extinção da punibilidade", concluiu.

O magistrado também acolheu o argumento de que não houve dolo por parte dos acusados em praticar o delito de apropriação indébita. Tanto é que, durante a investigação, eles confessaram ao MPF que apenas deixaram de recolher a contribuição previdenciária tendo em vista a dificuldade financeira em que se encontravam.

Na decisão, o juiz ressaltou que a adesão ao parcelamento não se deu com o único objetivo de ver extinta a punibilidade penal. "Isso porque empresa esteve durante 14 anos ininterruptos em programa de parcelamento de débito, cumprindo o ajuste de pagamento parcelado durante longo período, após ter confessado espontaneamente a dívida." 

Como não houve recurso, a sentença transitou em julgado.

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar nesta quarta-feira (29) o Recurso Extraordinário (RE) 591340, interposto pela Pólo Industrial Positivo e Empreendimentos Ltda. contra decisão que considerou legal a limitação, em 30% para cada ano-base, do direito do contribuinte de compensar os prejuízos fiscais do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Segundo anunciou o presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, a análise da matéria – que teve repercussão geral reconhecida – será retomada na sessão plenária do dia 27 de junho.

Ao questionar decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), a empresa sustenta que as limitações impostas pelas Leis 8.981/1995 e 9.065/1995, cuja constitucionalidade é discutida no processo, configuram tributação sobre o patrimônio ou capital das empresas, e não sobre o lucro ou renda, adulterando os conceitos delineados pelo Direito Comercial e pela Constituição Federal. Afirma ter sido instituído verdadeiro empréstimo compulsório, pois o contribuinte desembolsa antecipadamente o recolhimento dos tributos para, posteriormente, recuperá-los com a compensação da base de cálculo negativa não utilizada.

Sustentações orais

Após a leitura do relatório pelo ministro Marco Aurélio (relator), o advogado Robson Maia Lins, em nome da recorrente, reafirmou da tribuna o pedido de provimento do RE para declarar a inconstitucionalidade da trava de 30%. Ele reiterou os argumentos apresentados nos autos de que a limitação para compensação de prejuízos fiscais fere o conceito constitucional de renda e os princípios da vedação de confisco e da capacidade contributiva. Já o procurador da Fazenda Nacional Clóvis Monteiro, representando a União, defendeu a constitucionalidade das leis salientando que as normas seguem padrão adotado por outros países, além de garantir à União maior previsibilidade e confiabilidade no fluxo de entrada dos tributos.

Amicus curiae

Pelo Sindicato das Indústrias de Produtos Químicos para Fins Industriais, Petroquímicas e de Resinas Sintéticas de Camaçari, Candeias e Dias DÁvila (SINPEQ), o advogado Everton Azevedo Mineiro fez considerações sobre a metodologia de aproveitamento de prejuízos e o funcionamento da limitação, em especial quando há extinção da empresa contribuinte. De acordo com ele, o acórdão do TRF-4 parte do pressuposto de que a limitação é constitucional, em razão da perspectiva de que a empresa vai ter uma nova oportunidade de compensação de prejuízos fiscais no novo ano-calendário. O advogado lembrou que antigamente a legislação previa o aproveitamento integral com limitação temporal, e a legislação atual, contestada no RE, estabelece limitação percentual.

A Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) foi representada pela advogada Glaucia Maria Lauletta, que defendeu que a limitação quantitativa no aproveitamento do prejuízo só deveria ser entendida como constitucional sob a condição de continuidade da pessoa jurídica, não se aplicando à hipótese de sua extinção. Ela utilizou o direito comparado e citou o caso de alguns países como a China e a Alemanha a fim de ajudar na reflexão da tese. Por fim, pediu a aplicação da técnica de interpretação conforme a Constituição Federal e, caso seja declarada a constitucionalidade da trava de 30%, que seja expressamente consignada a necessidade de diferimento de compensação desses prejuízos e continuidade da pessoa jurídica.

RE 591340

STF-29/05/2019.

Altera a Portaria PGFN nº 396, de 20 de abril de 2016. DOU 29/05/2019.

O governo pode alterar por decreto os fatores percentuais utilizados para cálculo dos créditos a serem restituídos por meio do Reintegra, um programa de estímulo à exportação. O entendimento foi fixado, por unanimidade, pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

No caso, os ministros analisaram se o decreto 8.415/2015 pode permitir ao Poder Executivo rever os percentuais da alíquota segundo a evolução do cenário macroeconômico do país.

O relator, ministro Gurgel de Faria, explicou que o Reintegra é um benefício fiscal. “O Executivo respeitou os limites da lei para determinar o percentual de crédito. A regulação da alíquota dos créditos através de decreto se mostra legítima quando fixada dentro dos limites estabelecidos”, disse.

Além disso, segundo o ministro, “a variação do fator percentual dentro dos limites legais depende da necessidade apurada pelo Poder Executivo, a depender do momento das exportações e da carência de estímulos, estipulação esta que decorre da discricionariedade técnica típica de decreto”, apontou.

Para o relator, o decreto não extrapola os limites da delegação, que autoriza variação do percentual conforme necessidade apurada pelo Executivo.

“O fim buscado pelo legislador com o Reintegra depende de fundo administrativo para especificação do momento em que as exportações necessitam do estímulo por meio da subvenção, em que medida deve ocorrer e quais bens merecem maior ou menor incentivo”, explicou.

Caso
Por meio do decreto questionado no processo, a União reduziu a alíquota do Reintegra gradativamente até o patamar de 0,1%. O valor ressarcido ao contribuinte é calculado sobre a receita com a venda de mercadorias ao exterior, de forma que, quanto maior a alíquota, maior o valor recebido pelas exportadoras.

No recurso especial, o contribuinte argumentou que, na prática, a redução das alíquotas do Reintegra constitui um aumento de tributação.

REsp 1.732.813/RS

Por Gabriela Coelho

Gabriela Coelho é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2019.

https://www.conjur.com.br/2019-mai-21/uniao-mudar-aliquota-reintegra-decreto-define-stj

A assistência judiciária gratuita só pode ser negada pelo juiz se houver elementos nos autos que indiquem a falta de critérios legais para a concessão do benefício e depois de intimado o requerente para comprovar a alegada hipossuficiência, conforme previsto nos artigos 98 e 99, caput, do Código de Processo Civil.

Assistência judiciária gratuita só pode ser negada se houver elementos nos autos que indiquem a falta de critérios legais para a concessão do benefício
^123RF

O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao afastar decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que negou a gratuidade sem que fosse dado prazo para a empresa solicitante comprovar a alegada hipossuficiência financeira.

O processo teve origem em ação monitória julgada improcedente em primeira instância. Depois disso, a empresa autora da ação apresentou recurso, acompanhado do pedido de assistência jurídica gratuita.

O TJ-SP negou a gratuidade por entender que não houve a comprovação da necessidade do benefício. De acordo com a corte, a recorrente só apresentou uma declaração assinada por contabilista que trabalha para ela. Para o tribunal, a declaração não tem fé pública e não vale como comprovação sem outro documento que corrobore a informação ali indicada.

Sob o fundamento de limitar as situações nas quais o pedido de gratuidade é utilizado pela parte apenas para não recolher as custas no momento oportuno, o TJ-SP determinou o recolhimento em dobro.

O relator do recurso no STJ, ministro Villas Bôas Cueva, disse que, legalmente, a pessoa que não tem recursos para pagar pelas custas processuais e pelos honorários advocatícios é classificada como hipossuficiente e tem, portanto, direito ao benefício. Salientou também que a assistência gratuita pode ser solicitada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, conforme previsto no CPC.

“Ao analisar o requerimento da gratuidade, o magistrado somente poderá rejeitá-lo com base em elementos contidos nos autos contrários à pretensão”, destacou o relator em seu voto.

Segundo o ministro, a decisão do TJ-SP não apontou explicitamente um documento que ateste a condição financeira da requerente, apenas citou que uma declaração apresentada por ela não validaria a alegada hipossuficiência.

Villas Bôas Cueva afirmou que não cabe ao juiz indeferir de plano o pedido, devendo intimar a parte interessada para comprovar a situação financeira. Se o magistrado, após esse procedimento, negar o pedido de gratuidade, o requerente deverá ser intimado para fazer o preparo de forma simples.

“No caso, a Corte local, antes de indeferir o pedido de gratuidade de Justiça, deveria ter intimado a recorrente para comprovar a sua incapacidade de arcar com os custos da apelação. Ademais, ainda que negado o referido benefício, o preparo deveria ter sido realizado na forma simples”, concluiu.

Por unanimidade, o colegiado do STJ determinou a intimação da recorrente para que apresente ao TJ-SP documentos que comprovem a alegada hipossuficiência financeira. Em caso de indeferimento do pedido, o tribunal paulista deverá permitir o recolhimento do preparo na forma simples. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.787.491

A exploração de imagem de jogador de futebol não se enquadra na exceção à Lei 11.196/2005, que iguala o pagamento de imposto por serviços personalíssimos à alíquota cobrada por pessoas jurídicas. Portanto, o jogador que cede direitos de imagem à exploração comercial deve pagar imposto de renda como pessoa física, e não pessoa jurídica. O entendimento é da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Não cabe tributação em exploração de imagem de jogador de futebol, diz Carf

No caso, o colegiado analisou um auto de Infração relativo ao imposto de renda do jogador de futebol Anderson Souza, o Deco, para verificar a natureza dos rendimentos do jogador. A Fiscalização constatou que nos contratos de publicidade do Fluminense e da Unimed as referidas negociações, na verdade, não passam de um artifício para evitar ou reduzir o pagamento de encargos sociais, trabalhistas e tributários. Eles foram lançados como lucro de pessoa jurídica, uma forma de "enganar" a Receita para que não fosse cobrada a tributação sobre a pessoa física.

Em sua defesa, o jogador alegou que impedir a transação (constituição de empresa para negociação do seu direito de imagem, que então seria sublicenciado a outras empresas) seria uma afronta "à  Lei Pelé, ao Código Civil, aos princípios da livre iniciativa, liberdade de contrato e autonomia de vontade  das  partes  e,  mais  especificamente,  ao próprio  artigo 110  do Código Tributário Nacional.".

Por voto de qualidade, prevaleceu entendimento da conselheira Marialva de Castro Calabrich Schlucking. Para ela, apenas os serviços intelectuais, de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, estão abarcados no dispositivo que altera o regime de pagamento de impostos, mas a exploração do direito de imagem de jogador de futebol não se enquadra em nenhum destes quesitos.

"Não há dúvida que a exploração do direito de imagem de um jogador de futebol, além de não ter natureza de prestação de serviço intelectual, não possui natureza científica nem artística, sendo cristalino esse entendimento. E mais: a sistemática não nos permite vislumbrar a natureza cultural da exploração do direito de imagem de um jogador de futebol, ainda que esse esporte faça parte da cultura de nosso povo. Isto porque da leitura da própria Constituição Federal, tem­-se clara a distinção entre cultura e desportos", diz. 

O colegiado entendeu também que, como não ficou provada a intenção de enganar o Fisco, o jogador terá direito a deduzir do valor total devido de IR pessoa física os valores que já foram pagos pela pessoa jurídica, uma vez que a receita da empresa nos contratos foi desclassificada e considerada rendimento tributável auferido pela pessoa física.

Entendimento Vencido
Segundo a relatora, conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa, o direito de imagem encontra previsão na Constituição Federal, e se caracteriza como um direito individual que, no caso do atleta profissional, se relaciona à veiculação da sua imagem individualmente considerada.

"O direito de imagem consiste na prerrogativa  que tem toda pessoa natural de não ter violada  a sua intimidade, pela veiculação de seu corpo e/ou voz, sem que haja a sua expressa autorização", explicou.

Citando a Lei  Pelé, a relatora afirmou que é  possível a celebração, paralelamente ao contrato especial de trabalho desportivo, de um contrato de licença do uso de imagem, de natureza civil. 

"Mediante o referido contrato de licença do uso de imagem, o atleta, em troca do uso de sua imagem pela entidade de prática desportiva que o contrata, obtém um retorno financeiro, de natureza jurídica não salarial", disse.

Clique aqui para ler o acórdão.
2401­005.938

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça começou a julgar, nesta quinta-feira (23/5), um caso que envolve a utilização de um contrato entre a Companhia Piratininga de Força e Luz (CPFL) e a Fundação Cesp para abatimento da base de cálculo do Imposto de Renda.

O julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Mauro Campbell. O colegiado volta a analisar o caso no dia 6 de junho.

No caso em análise, a CPFL tinha um programa de aposentadoria e pensões administrado pela Fundação Cesp, com a qual contraiu uma dívida previdenciária. As empresas fecharam um acordo para quitação do débito, que previa aportes financeiros ao longo de 20 anos. Segundo a CPFL, o contrato firmado acarretava em novação objetiva, o que autorizaria a dedução integral de seu valor da base de cálculo do imposto de renda, nos termos do artigo 301 do RIR/94.

A empresa consultou o então Secretário da Receita Federal, Everardo Maciel, que respondeu com a Nota 157, defendendo a operação da forma como foi feita.

No entanto, depois de fechar o contrato e abater a dívida, a CPFL foi questionada pela Delegacia da Receita Federal de Campinas (SP), que, além de não visualizar a existência de dívida anterior a ser extinta, revogou o entendimento de Maciel à época e autuou a CPFL.

O relator do caso no STJ, ministro Francisco Falcão, afirmou que a consulta foi feita por pessoa incompetente para tal e que o que vale é laudo da delegada da Receita Federal em Campinas.

 “Independente de novação, o contrato não quitou dívida nem houve pagamento. Além disso, houve violação do CPC de 73”, disse. O ministro lembrou ainda da súmula 7 da corte, que diz que “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

O ministro Herman Benjamin afirmou que a consulta, de fato, nunca existiu. “As soluções de consulta serão publicadas pela imprensa nacional, e essa não foi publicada. Há nulidades gritantes desse mecanismo que foi utilizado porque não houve consulta oficial, foi uma informalidade, por meio de fax”, disse.

A CPFL, representada pelo advogado Ives Gandra Martins, sustenta que agiu de boa fé e de acordo com o entendimento manifestado pela própria Receita. Ele argumentou que novação seria equivalente a pagamento e, dessa forma, o requisito do artigo 301 do RIR/1994, estaria obedecido.

O procurador-geral da Fazenda Nacional, Levi Amaral, afirmou que o artigo 301 do regulamento IR aplicável ao caso dispõe que as contribuições patronais e outros encargos com benefícios complementares somente podem ser deduzidos quando pagos. No caso, não houve pagamento, mas apenas um contrato de novação que implicava em aporte no tempo de 20 anos.

“Não houve pagamento como requer. No caso, em 1997, o aporte foi apenas de R$ 8,5 milhões. Equivocadamente, a CPFL disse que abateu os R$ 400 milhões, mas não abateu”, disse.

Caso
O recurso questiona decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que entendeu que o entendimento manifestado pelo Secretário da Receita era ilegal porque não teria sido publicado e porque ele não tinha competência para ter se manifestado sobre o assunto.

Além disso, consideraram que não bastaria a simples novação da dívida, que seria forma alternativa de extinção de uma obrigação, mas sim o seu efetivo pagamento e quitação para legitimar a dedução do IRPJ e CSLL.

REsp 1644556

Por Gabriela Coelho

Gabriela Coelho é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 23 de maio de 2019.

https://www.conjur.com.br/2019-mai-23/stj-analisa-disputa-tributaria-baseada-consulta-fax-receita

De forma unânime, a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) negou provimento à apelação de uma empresa que foi excluída do Programa de Recuperação Fiscal (Refis), em virtude do descumprimento das regras estabelecidas no Decreto nº 3.431/2000 que regulamenta a execução do Programa. O recurso foi contra a sentença, do Juízo Federal da 8ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar que os efeitos da sua exclusão do Refis só passariam a ocorrer a partir do indeferimento administrativo do pedido de alteração da modalidade de garantia.

Consta nos autos que a impetrante foi excluída do Refis em virtude da ausência de formalização da garantia oferecida, um bem imóvel rural, conforme Portaria nº 344/2004, uma vez que deixou de comparecer à Fazenda Nacional para formalizar a hipoteca do imóvel oferecido em garantia, no prazo legal.

Em seu recurso, alegou a demandante que não poderia ter sido sumariamente excluída do Refis até que seu pedido de alteração da garantia fosse apreciado. Argumentou que, por falta de amparo normativo, a ausência de formalização da garantia prestada não poderia, do mesmo modo, ensejar a sua exclusão. Por último, pediu a reforma da sentença para que fosse determinada sua reinclusão no programa.

Ao analisar o caso, o relator, juiz federal convocado Marcel Peres de Oliveira, afirmou que, enquanto “benesse fiscal”, o contribuinte deve comprometer-se a cumprir todas as regras decorrentes do programa de refinanciamento, razão pela qual não há que se falar em contraditório e ampla defesa, como têm reiteradamente decidido os tribunais.

Portando, concluiu o relator, considerando que o próprio interessado descumpriu as normas que regem o programa, não há que se falar em direito subjetivo à substituição da garantia, já que o seu não aperfeiçoamento se deu pela sua própria inércia, não havendo qualquer ilegalidade praticada pela autoridade impetrada.

Nesses termos, decidiu o Colegiado, acompanhando o voto do relator, negar provimento à apelação.

Processo: 0019463-06.2004.4.01.3400/DF

Data do julgamento: 20/11/2018
Data da publicação: 19/12/2018

Tribunal Regional Federal 1ª Região-21/05/19

As novas tecnologias não impactaram apenas o meio pelo qual bens intangíveis são disponibilizados, mas também permitiram o aprimoramento das operações com bens tangíveis: valendo-se da conectividade facilitada pela internet, bens físicos são vendidos a consumidores situados em diversas localidades, independentemente da presença física do vendedor em determinado estado.

Trata-se do fenômeno popularmente conhecido como e-commerce, que levanta diversas questões relacionadas aos desafios da tributação das operações realizadas em tal contexto, tanto no âmbito da legislação interna, quanto no plano internacional[1].

Embora a operação de “venda à distância” seja bastante conhecida (bastando lembrarmos das vendas não presenciais por telefone), o desafio apresentado pelo e-commerce reside na escala em que essas operações são realizadas[2].

Com efeito, no Brasil, em menos de 10 anos, o mercado de e-commerceexperimentou sensível evolução: de R$ 18,7 bilhões em 2011 para R$ 53,2 bilhões em 2018[3], crescimento este verificado, inclusive, em períodos bastante conturbados sob o prisma econômico. E, em que pese o crescimento expressivo verificado no Brasil, o montante negociado no contexto do e-commerce ainda é tímido se comparado ao volume global, que atingiu a marca de US$ 2,43 trilhões em 2018, com crescimento de 18% em relação ao ano de 2017[4].

Diante de tal evolução do mercado, surgiram questionamentos quanto à adequação das regras tradicionais de tributação em razão do embate entre estados de destino e estados de origem em relação à competência para cobrança de tributos sobre as operações realizadas no e-commerce. Isso porque os locais de destino, que antes recebiam parcela dos tributos referentes às vendas dentro do seu território, passaram a experimentar perda de arrecadação para os locais de origem das mercadorias, em especial nos casos de venda direta à consumidor final.

Sobre o tema, importante analisar as proporções da disputa tributária entre local de destino e local de origem no âmbito internacional e nacional.

Na Europa, foi apresentada alternativa cujo objetivo seria assegurar a arrecadação local de destino, preservando-se, entretanto, a simplicidade das obrigações acessórias a serem cumpridas pelo contribuinte. Em resumo, tratar-se-ia de sistemática em que o remetente recolhe o imposto para seu próprio país, por meio de um sistema centralizado conhecido como one stop shop, sem prejuízo quanto à observância das regras locais da obrigação acessória (invoice)[5] relativa à sua operação.

Em que pese o ineditismo do sistema, tal sistemática somente seria autorizada para empresas de e-commerce que negociem volume inferior a 100 mil euros anualmente. Caso tal limite seja superado, seria necessária a obtenção de registro de contribuinte no país de destino, devendo-se observar as regras de compliance estipuladas pelo referido país, situação que tenderia a aumentar seu custo de conformidade. Percebe-se, portanto, que a União Europeia se preocupou em ajustar seu modelo apenas para atender empresas de pequeno porte e startups.

No caso dos Estados Unidos, por outro lado, a tributação do ­e-commerce tem seu foco direcionado ao sales tax, espécie tributária estadual que tem sofrido com a queda de arrecadação nos estados de destino, em razão da ausência de presença física do vendedor (nexus), requisito criado pela Suprema Corte americana, no julgamento do leading case Quill Corp. vs. North Dakota State (1992).

Naquela oportunidade, a Suprema Corte definiu que as empresas de e-commerce, no caso de uma venda não presencial, estariam isentas do sales tax no estado do consumidor, exceto se lá tivessem presença física. No referido julgamento, a corte destacou que caberia ao Congresso americano regulamentar o que seria a presença física, observando-se, assim, a cláusula comercial prevista na Constituição dos Estados Unidos[6].

Considerando que nada havia sido efetivamente editado pelo Congresso sobre o tema, os estados iniciaram um movimento para criar o “nexo de causalidade” entre venda online e consumidor, de forma a validar a cobrança do sales tax. De acordo com Joyce Beebe, a decisão neutra da Suprema Corte e a ausência de regulamentação e fixação dos conceitos atinentes a presença física teria promovido um ambiente extremamente vantajoso aos players do e-commerce, os quais se utilizaram do referido leading case para se defender da tributação sobre vendas on-line[7].

Diante de tal cenário, o tema foi novamente judicializado e sofreu uma reviravolta em 2018 na Suprema Corte, oportunidade em que foi autorizado ao estado da Dakota do Sul, enquanto “local de destino”, exigir o imposto quando a empresa remetente realizasse mais de 200 transações ou negociasse mais de US$ 100 mil no ano no estado.

No Brasil, por sua vez, a problemática é bastante parecida à que vimos no mundo e acabou resultando numa solução similar àquela adotada na UE, mas com limites e disputas bem diferentes.

Até 2015, a Constituição Federal determinava que o ICMS incidente sobre as vendas a consumidor final não contribuinte do imposto seria devido exclusivamente ao estado de origem da mercadoria. Portanto, embora os consumidores do e-commerce estivessem localizados no estado de destino, o ICMS abastecia exclusivamente os cofres do estado de origem. Logo, diante do crescimento do e-commerce, houve perda significativa da arrecadação do imposto pelos estados de destino, principalmente considerando que quase a totalidade das operações realizadas em tal contexto tem como destinatários consumidores finais não contribuintes do ICMS.

Além disso, especificamente em relação ao cenário brasileiro, a estrutura adotada nas operações com comércio eletrônico contribuiu para o agravamento da celeuma, tendo em vista a alta concentração das empresas de e-commerce nas regiões Sul e Sudeste — muitas vezes estimuladas pela concessão de benefícios fiscais de constitucionalidade duvidosa —, enquanto que parcela relevante do mercado consumidor estava localizada em outras regiões do país.

Nesse contexto, a queda da arrecadação do ICMS pelos estados de destino não ocorria apenas pelo fato de não receberem qualquer parcela do imposto, mas também em razão da diminuição do número de operações internas como resultado do crescimento do comércio eletrônico.

Na tentativa de reverter tal cenário, os estados afetados pela perda da arrecadação, especialmente aqueles localizados nas regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e o Espírito Santo, editaram o Protocolo ICMS 21/2011, oportunidade em que acordavam repartir o ICMS entre origem e destino nas operações interestaduais em que o consumidor final adquirisse mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Naturalmente a inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em 2014[8]. No entanto, a despeito da declaração de inconstitucionalidade, o objetivo dos estados de destino foi alcançado: em 2015, foi publicada a Emenda Constitucional 87, estabelecendo que, independentemente de o destinatário de bens nas operações interestaduais ser contribuinte ou não do imposto, ao estado de destino caberá o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual[9].

Em que pese a justificativa bastante coerente para alteração do texto constitucional — divisão das receitas entre os estados em função de um novo modelo de negócio não previsto em 1988 — a forma como foi implementada essa mudança gerou impactos sobre as operações realizadas no contexto do comércio eletrônico pelas microempresas e as empresas de pequeno porte (MPEs) optantes pelo Simples Nacional, as quais foram expressamente incluídas na nova sistemática de recolhimento por força da cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015.

Isso porque, conforme destacado, haverá a necessidade de pagamento do diferencial de alíquota, independentemente de o destinatário de bens nas operações interestaduais ser contribuinte ou não do imposto, alterando-se apenas o responsável pelo recolhimento do imposto. E, de acordo com a sistemática da EC 87/2015, caso o destinatário não seja contribuinte do imposto, cabe ao remetente o recolhimento do ICMS.

Esse é justamente o contexto do e-commerce: a maioria — senão a totalidade — das operações tem como destinatários não contribuintes do imposto, de modo que o remetente deverá cumprir para com as obrigações acessórias referentes ao recolhimento do ICMS não só em relação ao estado em que está localizado, mas também em relação ao estado de destino.

Logo, competiria às MPEs a adoção de todos os procedimentos para pagamento do imposto, o que, em se tratando de ICMS, é tarefa extremamente árdua, principalmente levando em consideração a ausência de uniformidade e a complexidade da legislação do imposto entre os estados, o que demandaria, portanto, o conhecimento acerca da legislação das 27 unidades federadas para evitar riscos de autuações, multas e, principalmente, apreensão das mercadorias nas barreiras entre estados. Nesse cenário, as MPEs incorreriam em grandes custos com compliance, o que, inegavelmente, afetaria drasticamente o lucro auferido nas operações, prejudicando a competitividade de tais empresas em relação aos grandes players do mercado.

De fato, não se discute que grandes empresas possuem mais recursos, estrutura e respaldo técnico para arcar com os ônus referentes ao cumprimento de obrigações acessórias. Em contrapartida, tratando-se de MPEs, exigir o cumprimento de diversas obrigações acessórias (por exemplo, cadastramento em todos os estados destinatários de suas mercadorias, emissão de notas fiscais de padrões distintos, conhecimento acerca da legislação etc.) pode não apenas trazer dificuldades operacionais que afetem sua competitividade, mas, eventualmente, impedir que continuem atuando no mercado de maneira economicamente vantajosa.

Sob tal perspectiva, a nova sistemática de apuração do ICMS seria contrária à função econômica desempenhada pelas MPEs. De acordo com estudo publicado pelo Sebrae[10], somente no estado de São Paulo os pequenos negócios: (i) participam de 98% da economia do estado; e (ii) são responsáveis por 50% dos empregos.

Diante do contexto descrito acima, foi ajuizada a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.464[11], oportunidade em que foi concedida medida cautelar para suspender a eficácia da cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015[12][13].

Uma vez verificados os principais exemplos do cenário internacional e a experiência nacional sobre o tema, não há dúvidas de que há grandes questionamentos relacionados às operações realizadas no contexto do e-commerce, notadamente a necessidade de repensar a sistemática de tributação com vistas à manutenção do equilíbrio fiscal daquelas jurisdições afetadas pela perda de arrecadação em razão do impacto da evolução tecnológica na alteração dos modelos de negócio.

Por outro lado, além de repensar a sistemática de tributação, também não se pode ignorar que as próprias tecnologias podem auxiliar no desenvolvimento de novas mecanismos para a facilitar a arrecadação e partilha, de modo (i) a reduzir o ônus do contribuinte relacionado a deveres de compliance e (ii) garantir eficiência no recolhimento de tributos.

[1] Recomenda-se a leitura dos reports da OCDE acerca dos desafios tributários da economia digital, disponíveis nos seguintes links: http://www.oecd.org/ctp/addressing-the-tax-challenges-of-the-digital-economy-action-1-2015-final-report-9789264241046-en.htm e https://www.oecd.org/tax/beps/brief-on-the-tax-challenges-arising-fromdigitalisation-interim-report-2018.pdf.
[2] Rifat Azam , no artigo “The Political Feasibility of a Global E-Commerce Tax”, afirma que, até 2020, o comércio eletrônico ultrapassará a ordem de 1 trilhão de dólares em transações.
[3] 39ª Webshoppers, p.23 – Relatório sobre o e-commerce brasileiro – publicado por EBIT em 2019. https://www.ebit.com.br/webshoppers. Acessado em 14/4/2019.
[4] Dados obtidos em https://www.digitalcommerce360.com/article/global-ecommerce-sales, acessado em 14/4/2019.
[5] Modernising VAT for cross-border e-commerce. https://ec.europa.eu/taxation_customs/business/vat/digital-single-market-modernising-vat-cross-border-ecommerce_en#heading_1. Acessado em 14/4/2019.
[6] BERENGIAN, Anderee. Why The Supreme Court’s Internet Sales Tax Decision Will Hurt e-Commerce Startups. In: Forbes, 14 de dezembro de 2018. Disponível em: https://www.forbes.com/sites/forbestechcouncil/2018/12/14/why-the-supremecourts-internet-sales-tax-decision-will-hurt-e-commerce-startups/#1a668d6268b2.
[7] Segundo o artigo “E-Commerce: Recent Developments in State Taxation of Online Sales”, somente incidiria sales tax se houver presença física do vendedor no Estado que pretende cobrá-lo (tax nexus). Diversos Estados americanos têm criado interpretações ampliativas acerca do nexus, desenvolvendo, no mínimo, três espécies click through nexus, economic nexus, and affiliate nexus, que já foram objeto de discussão judicial nos tribunais americanos, por demanda ajuizadas pelos players do e-commerce.
[8] ADIs 4.628 e 4.713.
[9] Além disso, a Emenda Constitucional também estabeleceu a proporção em que a diferença entre a alíquota interna e a interestadual seria partilhada entre Estados de origem e de destino, sendo que, a partir do presente ano, 100% do ICMS incidente sobre tais operações caberá ao Estado de destino.
[10] O estudo completo pode ser acessado em http://www.sebrae.com.br/Sebrae/Portal%20Sebrae/UFs/SP/Pesquisas/Panorama_dos_Pequenos_Negocios_2018_AF.pdf.
[11] Atualmente, aguarda-se julgamento definitivo da ADI.
[12] Para concessão da medida liminar, em síntese, foi reconhecido que a aludida Cláusula: (i) extrapola a regra de incidência única estabelecida na Lei Complementar 123/2006; (ii) nos termos do artigo 146, III, “d”, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar definir tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte; (iii) não confere condições justas e igualitárias de competição para essas empresas.
[13] Em que pese a concessão da medida cautelar, trata-se de decisão precária, a qual poderá ser revista pelo Plenário quando do julgamento da ADI.

Por Eduardo de Paiva Gomes, Felipe Wagner de Lima Dias e Phelipe Moreira Souza Frota

Eduardo de Paiva Gomes é sócio do Vieira, Drigo e Vasconcellos Advogados, professor do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT), mestrando em Direito Tributário pela FGV-SP, especialista em Direito Tributário pela PUC-SP e bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Felipe Wagner de Lima Dias é advogado, mestrando e pós-graduado pela Faculdade de Direito da FGV-SP, membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição e ex-coordenador do Grupo de Direito Tributário da Câmara-e.net.

Phelipe Moreira Souza Frota é advogado, mestrando em Direito Tributário pela FGV-SP e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição.

Revista Consultor Jurídico, 22 de maio de 2019.

https://www.conjur.com.br/2019-mai-22/opiniao-desafios-tributar-operacoes-commerce

Por unanimidade, a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF1) deu provimento à apelação da União contra a sentença que concedeu a uma empresa o direito de creditar o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente sobre os insumos denominados “coque calcinado de petróleo e piche” na fabricação de alumínio, glosados pela União, ora apelante, no período de 21.05.1995 a 30.04.1996.

Em apelação, o ente público alegou que esses insumos não geram crédito presumido de IPI porque não integram o produto final nem são consumidos por meio de contato direto; a eventual perda de propriedades físicas e químicas desses insumos não é função da ação diretamente no produto fabricado, “alumínio primário”, porque são usados na fabricação de anodo “utilizado no forno de redução”.

O relator, desembargador federal Novély Vilanova da Silva Reis, ao analisar a questão, afirmou que de acordo com os laudos periciais, está comprovado que o “coque calcinado de petróleo” e o “piche” são utilizados na fabricação/produção do anodo. A conclusão foi a de que no processo industrial de alumínio (produto fabricado pela autora em larga escala) são necessárias três etapas de produção: 1ª) do anodo; 2ª) do alumínio e 3ª) lingotamento do alumínio, ou seja, esses insumos são consumidos na primeira etapa.

Segundo o magistrado, em resposta ao quesito 3 da autora, o perito judicial afirmou que o “coque” é consumido “ao entrar em contato direto com o produto em fabricação no processo de industrialização” porque, “após a sua mistura com o piche, compactação e cozimento, ele se torna o anodo (material composto por carbono), o qual pelo contato direto com o oxigênio liberado da alumina durante o processo de redução eletrolítica se transforma em gás carbônico (CO2)”. A prova pericial também esclareceu que esses insumos (coque calcinado de petróleo e o piche) não se incorporam ao produto em fabricação – alumínio.

Ao finalizar o voto, o desembargador destacou que a jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido de que os produtos “consumidos no processo produtivo, por não sofrerem ou provocarem ação direta mediante contato físico com o produto, não integram o conceito de ‘matérias-primas’ ou ‘produtos intermediários’ para efeito da legislação do IPI e, por conseguinte, para efeito da obtenção do crédito presumido de IPI, como ressarcimento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS, na forma do art. 1º, da Lei nº 9.363/96”.

Nesses termos, o Colegiado, acompanhando o voto do relator, deu provimento à apelação da União para reformar a sentença e rejeitar o pedido.

Processo nº: 2005.39.00.010104-9/PA

Data do julgamento: 15/10/2018
Data da publicação: 14/12/2018

Tribunal Regional Federal 1ª Região-24/05/19

Na vigência da Lei 9.249/95, extingue a punibilidade do crime tributário o parcelamento de débito feito antes do recebimento de denúncia pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias.

O entendimento, pacificado no Superior Tribunal de Justiça, foi aplicado pelo juiz Alessandro Diaferia, da 1ª Vara Criminal da Justiça Federal de São Paulo, ao absolver sumariamente os representantes de uma empresa que deixou de recolher cerca de R$ 35 mil em contribuições previdenciárias entre 1997 e 1999.

O Ministério Público Federal denunciou os representantes por apropriação indébita previdenciária. A defesa dos acusados pediu então a absolvição sumária, uma vez que eles aderiram ao plano de parcelamento tributário junto ao Refis em 2000, durante a vigência da Lei 9.249/1995.

O artigo 34 da lei diz que é extinta a punibilidade quando houver o pagamento do tributo ou contribuição social, antes do recebimento da denúncia. A defesa foi pelo advogado Daniel Burg, do Burg Advogados.

Ao concluir pela absolvição sumária dos acusados, o juiz Alessandro Diaferia afirmou que o STJ, ao interpretar essa lei, concluiu que o termo “promover o pagamento” previsto na norma também engloba o parcelamento. “Diante do parcelamento do tributo na vigência do mencionado dispositivo, é de rigor o reconhecimento da extinção da punibilidade”, concluiu.

O magistrado também acolheu o argumento de que não houve dolo por parte dos acusados em praticar o delito de apropriação indébita. Tanto é que, durante a investigação, eles confessaram ao MPF que apenas deixaram de recolher a contribuição previdenciária tendo em vista a dificuldade financeira em que se encontravam.

Na decisão, o juiz ressaltou que a adesão ao parcelamento não se deu com o único objetivo de ver extinta a punibilidade penal. “Isso porque empresa esteve durante 14 anos ininterruptos em programa de parcelamento de débito, cumprindo o ajuste de pagamento parcelado durante longo período, após ter confessado espontaneamente a dívida.”

Como não houve recurso, a sentença transitou em julgado.

Clique aqui para ler a sentença.

Por Tadeu Rover

Tadeu Rover é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 26 de maio de 2019.

https://www.conjur.com.br/2019-mai-26/parcelamento-debito-extingue-punibilidade-crime-tributario

A matéria é tema do RE 1199021, em que uma empresa de cosméticos sustenta que o tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas só pode ser instituído por meio de lei complementar.

O Supremo Tribunal Federal (STF) vai decidir se é constitucional a vedação imposta às pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional de usufruir o benefício de alíquota zero incidente sobre o PIS e a Cofins no regime de tributação monofásica. A matéria teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte e é tratada no Recurso Extraordinário (RE) 1199021, de relatoria do ministro Marco Aurélio. “Tem-se matéria a exigir o crivo do Supremo”, disse o ministro. A manifestação do relator foi seguida por maioria. A matéria será submetida posteriormente a julgamento do Plenário físico do STF.

No caso dos autos, uma empresa de cosméticos questiona acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou constitucional a não extensão às empresas optantes do Simples Nacional do benefício de alíquota zero incidente sobre o PIS/Cofins, tal como ocorre no regime de tributação monofásica. Nesse regime, se reduz a zero (desde que não seja industrial ou importador) a alíquota desses tributos sobre a receita da venda de determinados produtos, observando o parágrafo único do artigo 2º da Lei 10.147/2000, que exclui desse benefício os optantes do Simples Nacional.

Segundo a empresa, a vedação ofende os artigos 146, inciso III, alínea “d”, e 179 da Constituição Federal (CF), segundo os quais cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre a definição de tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte. Ressalta ainda que a restrição é anti-isonômica, considerada situação na qual optantes do Simples Nacional recolhem contribuições para o PIS e a Cofins de maneira unificada, com aumento real da carga tributária, ao passo que as demais distribuidoras e varejistas se submetem ao regime monofásico, com alíquota zero, em descompasso com o tratamento favorecido e diferenciado que deveria ser dispensado às pequenas empresas.

A União, por sua vez, aponta o acerto do acórdão atacado.

RE 1199021

STF-24/05/2019.

A troca de ações entre empresas do mesmo grupo não configura ganho de capital, já que não houve acréscimo de patrimônio. O entendimento foi firmado pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Em virtude da posição definida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) revisou entendimento em recurso repetitivo para estabelecer que incidem juros de mora no período entre os cálculos do que é devido pela União e a data da requisição formal do pagamento.

A tese fixada pelos ministros foi a seguinte: “Incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório”.

O assunto está cadastrado no sistema de repetitivos do STJ como Tema 291.

O relator do recurso especial, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, explicou que, em 2010, o STJ fixou entendimento de que não incidiam juros de mora em tal situação. Entretanto, em 2017, o STF julgou a questão em caráter de repercussão geral e decidiu pela incidência dos juros no período compreendido entre a data dos cálculos e a da requisição ou do precatório.

“Entendo que a tese fixada pelo STF, quando do julgamento da questão constitucional supramencionada, soluciona, de forma suficiente, a controvérsia posta em discussão no âmbito desta Corte Superior de Justiça”, resumiu Napoleão.

Recursos repetitivos

O CPC/2015 regula nos artigos 1.036 a 1.041 o julgamento por amostragem, mediante a seleção de recursos especiais que tenham controvérsias idênticas. Conforme previsto nos artigos 121-A do Regimento Interno do STJ e 927 do CPC, a definição da tese pelo STJ vai servir de orientação às instâncias ordinárias da Justiça, inclusive aos juizados especiais, para a solução de casos fundados na mesma questão jurídica.

A tese estabelecida em repetitivo também terá importante reflexo na admissibilidade de recursos para o STJ e em outras situações processuais, como a tutela da evidência (artigo 311, II, do CPC) e a improcedência liminar do pedido (artigo 332 do CPC).

Na página de repetitivos do STJ, é possível acessar todos os temas afetados, bem como saber a abrangência das decisões de sobrestamento e as teses jurídicas firmadas nos julgamentos, entre outras informações.

Leia o acórdão.

REsp 1665599

STJ – 15/05/2019

Introdução

A questão da tributação do ilícito, talvez influenciada pelo próprio conceito de tributo exposto no artigo 3º do CTN que impossibilita a sua instituição como sanção a ato ilícito, embora referida na doutrina, jamais foi suficientemente debatida. Isso porque, como é natural de qualquer estado de direito, sob pena de sua própria negação, não se pode conceber que se institua como hipótese de incidência de tributos bens ou rendas provenientes do exercício de atividade ilícitas.

E, embora se possa afirmar que a doutrina seja unânime quanto à impossibilidade de eleição do ilícito como hipótese de incidência de tributo, parte relevante dela admite que tributos sobre a renda ou a propriedade possam ser gravados, ainda que provenientes de atividades ilícitas, como já se via em Rubens Gomes de Sousa, o mais notável membro da Comissão Especial encarregada da elaboração do projeto do Código Tributário Nacional.

Pois bem, neste estudo pretendemos verificar – se e em que condições -, seria possível a tributação do ilícito, sobretudo porque, nos dias de hoje, a matéria vem ganhando especial relevo, máxime em situações em que o aparelho estatal acusa particulares (pessoas físicas e/ou jurídicas) de ilícitos provenientes de ações de corrupção, movimentando a sua máquina contra ações da espécie, inclusive buscando a reparação de danos sofridos pelo Estado ou por suas entidades estatais.

Objetivamente, pretendemos neste pequeno estudo responder, em primeiro lugar, sobre se seria possível a tributação de bens ou rendas derivadas da prática de ilícitos e, em segundo lugar, em que situações ou limites a tributação poderia ser efetivamente desencadeada.

Por maioria, o Plenário entendeu que a aplicação imediata do artigo 38 da Lei 8.880/94 aos contratos pactuados antes da sua vigência não violou direito adquirido.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão desta quarta-feira (16), por maioria de votos, julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 77 para declarar a constitucionalidade do artigo 38 da Lei 8.880/94, que dispôs sobre a utilização da Unidade Real de Valor (URV) para o cálculo dos índices de correção monetária nos dois primeiros meses de implantação do Plano Real. De acordo com a corrente majoritária, a aplicação imediata desse dispositivo para os contratos pactuados antes da vigência da lei não violou direito adquirido (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal).

Caso

Segundo a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif), autora da ação, considerando-se que no cálculo dos índices representativos da inflação experimentada em julho e agosto de 1994 haveria comparação de preços nominados em duas moedas distintas – o Cruzeiro Real e o Real -, a norma, “para evitar artificialismos e consequentes distorções”, determinou que, no cálculo dos índices referentes àqueles meses, deveria ser utilizada apenas uma unidade de conta, a URV, que mudou sua denominação para Real em 1º de julho de 1994. A regra, alegavam, não interferiu em preços, não alterou metodologia de cálculo de índices de preços e de índices estipulados em leis ou contratos. E, por veicular norma de conversão de moeda, teve aplicação imediata e geral.

Sustentações orais

Sustentaram da tribuna, além do advogado Marcus Vinícius Vita Ferreira, representante da autora da ação, o procurador-geral do Banco Central, Cristiano Cozer, e o advogado-geral da União, André Mendonça, pela procedência da ADPF. O advogado da amicus curiae Multiplic Ltda., Francisco Rezek, defendeu a inconstitucionalidade da norma.

Voto do relator

O ministro Dias Toffoli, relator da ADPF, fez considerações acerca da conjuntura econômica do país na época da implantação do Plano Real e lembrou que, de março a junho de 1994, o Cruzeiro Real e a URV integraram o sistema monetário nacional. A partir de julho daquele ano, apenas o Real passaria a compô-lo.

Para calcular a inflação relativa a julho e a agosto de 1994, a norma questionada assentou que os preços coletados para fins de apuração dos índices de correção monetária deveriam estar todos em bases comparáveis e, para isso, estabeleceu como única unidade de conta a URV. Dessa forma, segundo o relator, seria possível aferir “a perda de poder aquisitivo da moeda, agora o Real, e não da moeda já extinta, o Cruzeiro Real”.

A apuração da inflação desse período teria que seguir essa lógica, estabelecida pelo artigo 38. “Trata-se de dispositivo imanente à moeda e, em sua criação, inequivocadamente esteve presente o espírito da preservação do referido equilíbrio econômico-financeiro dos contratos”. Diante disso, para o relator, não há direito adquirido à aplicação de índices de correção monetária diversa das novas normas definidoras do sistema monetário.

O ministro observou ainda que a norma, por ter natureza institucional estatutária, pode ser aplicada imediatamente às obrigações em curso na época do seu advento. “O dispositivo é parte integrante e inseparável das leis e medidas provisórias responsáveis pela introdução do Real”, afirmou. Ainda segundo o presidente da Corte, o artigo não determinou mudança da metodologia dos índices de preços e não impôs alteração na fórmula de cálculo: simplesmente estabeleceu que apenas os índices calculados na forma da lei seriam válidos em cláusulas de correção monetária.

Os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luiz Fux, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes acompanharam o relator.

Divergência

O ministro Marco Aurélio inaugurou a divergência ao votar pela improcedência da ação. Para ele, o artigo não se aplica a contratos existentes, atos jurídicos perfeitos acabados porque firmados a partir da legislação da época, “sob pena de implementar-se verdadeiro expurgo”. Ele assinalou que o artigo 7º da norma assenta que os valores das obrigações pecuniárias de qualquer natureza podem ser convertidos em URV se houver prévio acordo entre as partes. “O que pactuado é lei entre as partes e precisa ser respeitado”, afirmou.

O ministro votou pelo não conhecimento da ADPF, mas pelo seu recebimento como Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e pelo provimento para dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 38, a fim de assentar que “ele não se sobrepõe, por não versar padrão monetário, aos atos jurídicos perfeitos e acabados”. Acompanhou a divergência o ministro Celso de Mello.

Tese

O Plenário fixou a seguinte tese: “É constitucional o artigo 38 da Lei 8.880/1994, não importando a aplicação imediata desse dispositivo violação do artigo 5º, inciso XXXVI, da CF”. Ficou vencido, neste ponto, apenas o ministro Marco Aurélio.

Processo relacionado: ADPF 77

STF -16/05/2019

Foi publicada hoje no Diário Oficial da União a Instrução Normativa nº 1.891/2019, que regulamenta o parcelamento de débitos nas modalidades ordinária e simplificada perante a Receita Federal. A publicação da nova norma fez-se necessária após a revogação da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 15/2009, que vinculava tanto a Receita Federal quanto a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

A nova Instrução Normativa mantém praticamente as mesmas regras estabelecidas na portaria revogada. O parcelamento continua sendo solicitado pela página da Receita Federal na Internet, excetuando-se alguns casos, como o parcelamento especial concedido a empresas em recuperação judicial e o parcelamento de débitos de estados, Distrito Federal ou municípios.

A novidade trazida na portaria foi o aumento do limite de valor para concessão de parcelamento simplificado, que passa a ser de R$ 5 milhões. O limite anterior, de R$ 1 milhão, não era reajustado desde 2013.

RFB-16/05/2019

O ministro Luiz Fux, relator da RCL 32717, observou que a empresa tem direito à imunidade tributária recíproca, pois sua atividade, a exploração de porto, caracteriza-se como serviço público.

O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), cassou decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) que havia determinado à Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) o pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) relativo ao Porto de Santos. O ministro observou que a empresa tem direito à imunidade tributária recíproca, pois sua atividade, a exploração de porto, caracteriza-se como serviço público. A decisão foi proferida na Reclamação (RCL) 32717.

No caso dos autos, o município de Santos ajuizou ação exigindo o pagamento de IPTU relativo ao porto, instalado em terreno da União. De acordo com o Tribunal estadual, por ser pessoa jurídica de direito privado, a empresa não seria detentora da imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, da Constituição Federal. Ao considerar legítima a pretensão do município, o TJ-SP apontou como fundamento a decisão do STF no Recurso Extraordinário (RE) 601720, segundo a qual é devida a cobrança do IPTU de pessoa jurídica de direito privado que esteja ocupando imóvel de pessoa jurídica de direito público.

Na reclamação, a Companhia das Docas sustenta que a decisão do STF trata de imunidade tributária relativa a imóveis da União explorados pela iniciativa privada e que a cobrança não é devida, pois não é arrendatária dos terminais portuários, mas controladora administrativa do porto.

Em sua decisão, o ministro Fux destaca que a situação difere do que foi decidido pelo STF no RE 601720, pois a tese fixada é de aplicação restrita, referindo-se apenas aos empreendimentos que, ocupando imóvel público arrendado, explorem atividade econômica com finalidade essencialmente lucrativa. No caso dos autos, explica o ministro, embora a Codesp tenha natureza jurídica de direito privado, a empresa presta serviços que são, essencialmente, públicos. “A CODESP é vinculada ao Governo Federal e à Secretaria de Portos da Presidência da República, incumbindo-se do gerenciamento dos imóveis que servem de supedâneo ao exercício das atividades portuárias nos Municípios de Santos e de Guarujá, responsabilizando-se por toda a parte administrativa do complexo portuário”, afirma.

Fux salientou que, no julgamento do RE 253472, o Supremo já havia se manifestado no sentido de que, como é sociedade de economia mista e controlada por ente federado, a Codesp faz jus à imunidade tributária prevista na Constituição Federal. Assim, o relator julgou procedente a reclamação para cassar a decisão do TJ-SP e determinou que o Tribunal estadual profira nova decisão observando o entendimento firmado pelo Plenário do STF no RE 253472.

Processo relacionado: Rcl 32717

STF-17/05/2019

Como exercício intelectual, o design de um novo sistema tributário – ou de reformas tributárias parciais, mais simples, mais lineares, sem tantos atores com competência tributária e sem exceções é sedutor.

São tantos, antigos e notórios os problemas de nosso modelo tributário, que difícil seria não ter alguma opinião crítica reformadora.

Ademais, toda reflexão crítica sobre nossa questão financeira deve ser incentivada, ainda mais quando reúne ilustres estudiosos de lado a lado.

Nosso texto alerta, contudo, para o risco de reformas parciais que, em nome da simplificação e da uniformidade, possam ter um efeito desastroso sobre uma realidade que insiste em não se comportar como uma sociedade homogênea dos manuais de economia.

Preocupa-nos, especificamente, sem entrar no mérito de qual projeto e em quais termos será efetivamente votado, as propostas de tributo federal ou nacional que eliminem ou esvaziem incentivos regionais sem qualquer preocupação de substituição fiscal consistente. Ainda mais quando as razões parecem ser de natureza quase preconceituosa, já que não precedidas por estudos consistentes.

Em linhas gerais, as propostas pretendem criar um grande tributo sobre o consumo (ainda que denominado valor agregado ou bem e serviços), em que qualquer isenção setorial ou regional seria vedada.

Reformas parciais não atuam no vácuo, elas interferem em sistemas constitucionais concretos, de países específicos e sobre a vida de famílias reais. A Constituição brasileira não fixa apenas regras de competências e de limites individuais, ela prescreve objetivos audaciosos de forma sistemática e teleológica.

Relevante para a compreensão de nossa política econômica constitucionalizada é o que vem disposto no artigo 3º do texto maior:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Perceba-se que, ao lado da liberdade – sempre tão lembrada –, há a preocupação com a justiça e, realce-se, com a solidariedade.

Outro componente importante desse dispositivo, que encontrará ecos em outros locais do texto normativo – notadamente na Ordem Econômica –é a preocupação com o desenvolvimento nacional, aqui entendido como algo muito mais pretensioso do que o mero crescimento econômico, já que inclui preocupações estruturantes de longo prazo, necessárias em países como o Brasil.

E aqui temos o tema principal de nossa preocupação: a eleição, como objetivo fundamental da República Federal do Brasil, da erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Não há muito espaço para dúvidas cerebrinas de que o texto normativo impõe essa tarefa primordial de atuar decisivamente para buscar a redução das desigualdades regionais.

O grande problema das coisas simples é que elas, em geral, não resolvem as situações complexas, e, o pior, camuflam a verdadeira extensão dos problemas, isso quando não vendem a ideia de que, ao se resolver parte desse problema, os estragos realizados (como a revogação generalizada de incentivos fiscais, por exemplo) podem ser resolvidos em um segundo momento político (outra reforma?) ou economicamente (algum auxílio assistencial qualquer, sem qualquer caráter estruturante ou um grande bolsão de empregos não qualificados?).

Modelos de tributação que partem de ideias sedutoras simples, mas que pretendem “rodar” em realidades complexas, revelam grande despreocupação com a realidade brasileira, ainda marcada por subdesenvolvimento em todas as suas regiões, além da, ainda mais acentuada, desigualdade regional (norte e nordeste em situação desfavorecida).

A tributação sobre consumo – ainda que com outros nomes – já é regressiva por si só. A sedução pela simplicidade e concentração federal não parece passar pelo crivo dos desafios históricos de nosso país.

A busca pela superação do subdesenvolvimento regional não surge de teorias em voga, mas da necessidade de reflexão sobre a realidade brasileira, situada, histórica e espacialmente, em região periférica do capitalismo, e com uma extensão geográfica tão relevante, que acaba por reproduzir, internamente, suas próprias desigualdades.

Alguns dos incentivos fiscais que visam a objetivos regionais são instrumentos de implementação de políticas econômicas de longo prazo e de difícil execução. Uniformidade e simplicidade nem sempre funcionam quando se tem como objetivo fundamental a necessidade redistributiva de perseguir a redução dessas desigualdades.

A questão regional demanda uma análise que não é apenas econômica, idealizada e simples. Há a necessidade de se refletir sobre as estruturas sociais locais das regiões de difícil desenvolvimento e o componente econômico é apenas uma das variáveis

Propostas simplistas que interfiram em determinadas políticas, como a do incentivo da Zona Franca de Manaus (aqui considerada como escolha constitucional e não como mera renúncia), afrontam os objetivos constitucionais que respeitam a nossa realidade não homogênea.

E há um duplo problema aqui. O primeiro, o de tentar compreender e criticar incentivos em análises superficiais de custo e benefício, como se essa relação devesse ser sempre ótima, como se a superação de problemas estruturais de longo prazo fosse ser resolvida de forma direta, apenas com uma única fonte de custeio.

O segundo, o de achar que a mera revogação de uma realidade que produziu alguns resultados significativos possa ser implantada sem maiores consequências. Como se a população local – “eles, os outros” – pudessem se virar em busca de uma forma mais eficiente qualquer de sobrevivência.

Por fim, vale lembrar que muitas das críticas expostas a algumas das políticas aqui mencionadas partem de dados quantitativos imprecisos, como aqueles apontados como sendo o valor total da renúncia. A inclusão de meras diferimentos de arrecadação como renúncias tributárias mostra como estamos longe de uma visão mais clara dos componentes relevantes de nosso orçamento.

Por José Maria Arruda de Andrade

José Maria Arruda de Andrade é professor associado de Direito Econômico e Economia Política da USP, livre-docente e doutor pela FDUSP, sócio da Gaia, Silva, Gaede & Associados. Foi secretário-adjunto da secretaria de Política Econômica do Ministério da Fazenda e pesquisador visitante no Instituto Max-Planck de Inovação e Concorrência em Munique (Alemanha).

Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 2019

https://www.conjur.com.br/2019-mai-19/reforma-tributaria-nao-ignorar-diferencas-entre-regioes

A matéria será analisada no julgamento de recurso extraordinário no qual uma empresa questiona entendimento do TRF-3 segundo o qual o montante relativo ao ICMS integra o conceito de Receita Bruta para fins de determinação da base de cálculo da Contribuição Previdenciária.

O Supremo Tribunal Federal (STF) irá decidir se a inclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) fere a Constituição Federal. Por unanimidade, a matéria, tratada no Recurso Extraordinário (RE) 1187264, teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte.

No recurso, a empresa Midori Auto Leather Brasil Ltda. questiona acórdão no qual o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), ao desprover apelação, entendeu que o montante relativo ao ICMS integra o conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da Contribuição Previdenciária. A empresa sustenta que a decisão fere o artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição, pois competiria à União criar contribuição sobre o faturamento ou a receita bruta.

Segundo a Midori, a Lei 12.546/2011 instituiu a CPRB em substituição à contribuição previdenciária patronal incidente sobre a folha de salários, assentando, como base de cálculo, a receita bruta.

A União, pelo outro lado, aponta que a contribuição tem fundamento não na alínea “b” do inciso I, mas na alínea “a” e no parágrafo 13, e defende que o conceito de receita bruta deve ser o previsto na legislação, não na Constituição. “O legislador não está sujeito à rigidez da moldura constitucional quando da criação de regimes tributários privilegiados e facultativos”, sustenta, citando como exemplo o Imposto sobre a Renda na modalidade lucro presumido.

Manifestação

O relator, ministro Marco Aurélio, pronunciou-se pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria discutida no recurso. A seu ver, o tema exige o exame pelo Supremo. A matéria será submetida posteriormente a julgamento do Plenário físico do STF.

RE 1187264

STF-20/05/2019

É inválida lei paulista que prevê a incidência de ICMS sobre importação de veículo por pessoa física e para uso próprio. O entendimento foi reafirmado pelo ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, ao manter entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo. Na ação, o ministro analisou recurso da Fazenda Pública de São Paulo contra decisão do Tribunal de Justiça local, que afastou a incidência de ICMS na importação de veículo por pessoa física e para uso próprio.

O ministro analisou a 
incidência de ICMS na importação de um Dodge, realizada por contribuinte não habitual do imposto e para uso próprio, após a Emenda Constitucional 33/2001. 

A contribuinte foi representada pelo advogado Wellington Ricardo Sabiã, do João Luiz Lopes – Sociedade de Advogados. 

Segundo o ministro, o Supremo já possui entendimento firmado pelo Plenário no sentido de que a incidência do ICMS sobre operações de importação de bem, cujo destinatário não seja contribuinte habitual do tributo, só é possível desde que preexistente ao fato jurídico tributável haja legislação infraconstitucional posterior à EC 33/01 e à Lei Complementar 114/02.

“A despeito da previsão contida no artigo 155 da CF, na redação da EC 33/01, autorizando a incidência do ICMS nas operações de importação de bens ou mercadorias, é necessária a edição de legislação Estadual, em conformidade com as normas gerais, estabelecidas na Lei Complementar Federal 114/02. A Lei Estadual 11.001/01 foi promulgada anteriormente à edição da referida Lei Complementar Federal 114/02.”

Portanto, segundo o ministro, a Lei estadual 11.001/01 foi editada na vigência da EC 33/01. Porém, o referido diploma legal foi promulgado anteriormente à Lei Complementar Federal 114/02, o que impede o reconhecimento da legalidade da exigência quanto ao recolhimento do tributo em questão.

“A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar.”

Para Marco Aurélio, o tribunal de origem concluiu em harmonia com a jurisprudência do Supremo. “Assentou a inexigibilidade do tributo em razão de estar envolvida operação havida em período posterior à promulgação da Emenda Constitucional 33/2001”, diz. 

Neste recurso, segundo o ministro, o fato gerador ocorreu após a promulgação da EC 33/2001. "Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da "constitucionalização superveniente" no sistema jurídico brasileiro", explica.

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 hoje abordaremos um tema que tem sido objeto de acalorados debates no âmbito da 3ª Seção do Carf, qual seja, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral[2] (RE 574.706), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Antes, todavia, de seguir adiante na análise da jurisprudência do Carf para tal questão, mister se faz dar um passo atrás e situar o contexto jurídico e, em especial, jurisprudencial, que gravita em torno da presente discussão.

Nesse sentido, é sabido que durante longo período se discutiu judicialmente a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, até que a questão se consolidasse no STJ em sentido desfavorável aos contribuintes, o que, inclusive, redundou nas súmulas 68 e 94 daquele tribunal superior[3][4].

Por sua vez, o STF, reiteradamente, não conhecia os recursos extraordinários interpostos contra decisões do STJ pautadas em tais fundamentos sumulares, ao pretexto de que tal discussão ofenderia apenas de forma reflexa a Constituição Federal, o que atentaria, por conseguinte, a sua Súmula 636[5]. Até então o posicionamento do Carf para questão era no exato sentido daquele firmado pelo STJ, ou seja, pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme se observa, por exemplo, do Acórdão 3402-002.898 do Carf.

Acontece que, por intermédio do RE 240.785, o STF reviu esse seu posicionamento e, a partir de então, resolveu conhecer o mérito da discussão sob a perspectiva constitucional. Apesar de tal caso não estar sujeito à repercussão geral[6], foi submetido à apreciação do órgão Plenário do pretório excelso e, após quase uma década de pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, foi finalmente julgado favoravelmente ao contribuinte, ou seja, no sentido de ver reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins[7].

Apesar de posição plenária do STF, tal fato não foi suficiente para consolidar o posicionamento do Tribunal para a questão, uma vez que, no interregno do pedido de vista formulado no citado RE 240.785, houve a interposição da ADC 18, bem como a atribuição de repercussão geral ao RE 574.706. E isso porque, neste abrasileirado modelo de "precedentes"[8] só é considerado como tal aquele julgado que apresente uma força vinculante de caráter formal, não bastando, para tanto, posição plenária da mais alta corte do país[9].

Pois bem. Em sessão realizada em 15 de março de 2017, finalmente o Recurso Extraordinário 574.706 foi objeto de julgamento pelo STF com placar final 6 votos a 4 a favor da tese do contribuinte. Não obstante, tal questão ainda não chegou ao fim, já que a União interpôs embargos de declaração contra tal decisão, cuja finalidade pragmática, dentre outras, é obter a modulação de efeitos para a decisão veiculada pelo STF[10]. E, tendo em vista a inexistência de trânsito em julgado do aludido precedente, surge a dúvida quanto à convocação da sua ratio decidendi para a resolução de processos análogos julgados pelo Carf, haja vista o disposto no artigo 62, parágrafo 2º do Regimento Interno do Carf[11].

Segundo tal dispositivo regimental, as decisões julgadas definitivamente pelo STF em sede de recursos repetitivos e, de forma extensiva, também aqueles sujeitos à repercussão geral, devem ser reproduzidas nos julgados do Carf. Logo, não sendo ainda a decisão do STF definitiva, pois ainda pendente de análise de embargos de declaração e ulterior trânsito em julgado, remanesce a discussão se o citado Tribunal administrativo já estaria ou não vinculado à decisão pretoriana.

Diante deste quadro, surgem três posicionamentos distintos no seio das turmas ordinárias daquele tribunal administrativo, os quais poderiam ser nominados de (i) conservador, (ii) prudente ou moderado e (iii) arrojado.

O posicionamento mais conservador é no sentido de que, até o advento de trânsito em julgado do precedente vinculante do STF, os julgadores do Carf ainda estariam livres para decidir de acordo com suas convicções pessoais e na esteira dos precedentes daquele próprio tribunal administrativo, o que ainda tem redundado em decisões no sentido de manter a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Nesse diapasão é o teor dos acórdãos Carf 3402-006.283 e 3301-005.182. Segundo tal posicionamento, a inexistência de trânsito em julgado no leading case faz com que sua rationão seja ainda vinculante ao Carf e que, convocá-la neste instante, com uma possibilidade de modulação de efeitos em favor da Fazenda Pública, seria temerário. Em contrapartida, é inegável que tal posicionamento parte de um pressuposto — não necessariamente verdadeiro — de que haverá a citada modulação em favor da União, bem como fomenta a judicialização da demanda, o que se contrapõe a um dos escopos do processo administrativo: o de evitar a judicialização das demandas administrativas.

Por sua vez, existe uma posição que pode ser chamada de moderada ou prudente que, em razão da pendência de definitivo trânsito em julgado do leading case no STF e, ainda, ante a possibilidade de uma eventual modulação de efeitos, tem defendido o sobrestamento dos julgados no Carf que abordem tal questão, mediante aplicação subsidiária do disposto no artigo 1.035, parágrafo 5°, c.c. o artigo 15, ambos do CPC/2015[12]. Tal posicionamento está retratado no voto vencido do já citado acórdão Carf 3402-006.283, bem como nas resoluções Carf 3401-001.380 3 3401-001.387. Este entendimento tem por escopo promover uma solução mais justa à realidade da discussão após a solução a ser dada pelo STF, embora, em contrapartida, crie com tal proposta um espólio de processos sobrestados no Carf sem que haja previsão regimental para tanto.

Por fim, existe ainda uma terceira corrente, mais arrojada, que entende pela aplicação imediata do precedente pretoriano, uma vez que, segundo tais adeptos, o próprio STF (e também o STJ) já estaria aplicando a sua decisão em julgamentos monocráticos, inclusive com a imposição de multa por litigância de má-fé em prejuízo da Fazenda Nacional. É o teor, por exemplo, do acórdão 3201-004.124[13]. Tal entendimento está em perfeita sintonia com o conteúdo em si do julgado pretoriano e, por conseguinte, com uma ideia de segurança jurídica de índole material, mas também se sujeita ao risco de antecipar uma vitória aos contribuintes em maior extensão àquela a ser de fato efetivada pelo STF, haja vista a possibilidade do precedente pretoriano vir a ser objeto de limitações em razão de uma eventual modulação de efeitos.

Tais apontamentos demonstram, por si só, o imbróglio decorrente da discussão aqui tratada. Acontece que, tal polêmica, não termina aí, na medida em que convocar ou não a ratio decidendi do precedente veiculado pelo STF não é suficiente para, per si, por fim a questão. Isso porque, para aqueles que defendem a convocação imediata do precedente pretoriano, resta ainda delimitar qual a extensão da exclusão a ser realizada, ou seja, se seria o montante destacado em nota fiscal ou aquele efetivamente pago pelo contribuinte, tudo isso em razão do disposto na Solução de Consulta Interna 13/2018.

Tal questão ainda vem sendo debatida de forma incipiente no Carf, mas já é possível encontrar manifestações no sentido de que o desconto deve ser pautado pelo valor efetivamente pago a título de ICMS e não o destacado, como se observa, por exemplo, do Acórdão 3302-006.550, julgado por maioria de votos[14].

Percebe-se, portanto, que a questão é ainda bastante controversa no seio do Carf, controvérsia essa alimentada pela demasiada demora por parte do STF em resolver definitivamente essa questão que lá tramita há mais de 10 anos, em especial pela indevida postergação quanto à análise de uma possível modulação de efeitos em favor da União, questão essa que, na qualidade de técnica de julgamento[15], poderia já ter sido conhecida de ofício pelo pretório excelso. Tal postura vacilante do STF, entretanto, só serve para fomentar uma patente sensação de insegurança jurídica para uma questão tributária tão relevante.

[1] Este texto não reflete a posição institucional do Carf, sendo fruto de uma análise da sua jurisprudência a partir de um estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.
[2] O que redunda em um precedente de caráter vinculante.
[3] Súmula 68
A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.
Súmula n. 94
A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.
[4] Tais súmulas, diga-se de passagem, já foram revogadas pelo próprio STJ, o que se deu após o advento do precedente do STF veiculado no RE n. 574.706 e que será abordado a adiante no presente texto.
[5] Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.
[6] Já que anterior à Emenda Constitucional n. 45/04 e a inserção do art. 103, § 3º no texto constitucional.
[7] Precedente este que restou assim ementado:
TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE.
Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.
COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS.
O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.
(STF; RE 240.785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001).
[8] Para uma análise crítica do modelo de precedentes no Brasil seu reflexos no âmbito tributário: RIBEIRO, Diego Diniz. Precedentes em matéria tributária e o novo CPC. In: Paulo César Conrado. (Org.). Processo Tributário Analítico - vol. III. São Paulo: Noeses, 2016, v. III, p. 111-140.
[9] Lembrando que tal precedente é anterior ao CPC/2015 e o disposto no seu art. 927, inciso V.
[10] A respeito da possibilidade de modulação de efeitos nesta questão: RIBEIRO, Diego Diniz; DELIGNE, M. S. P. A modulação de efeitos em matéria tributária e sua realização em favor da Fazenda Pública. In: Paulo Cesar Conrado; Juliana Furtado Costa Araujo. (Org.). Processo Tributário Analítico. São Paulo: Noeses, 2018, v. IV, p. 97-132.
[11] Art. 62 (...).
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
[12] Aprofundando mais as razões para o sobrestamento: RIBEIRO, Diego Diniz; BRANCO, Leonardo O. A. . CARF deve suspender processos de ICMS na base da Cofins?. Jota, https://www.jota.info/artigos/, 03 maio 2017.
[13] Segundo o Relator do caso nem mesmo o STJ estaria aplicando os precedentes até então existentes naquele Tribunal para a matéria, curvando-se, pois, ao entendimento do STF. Neste sentido destaca-se o seguinte trecho do voto:
Com a decisão proferida pela Corte Suprema, não mais prevalece o contido no REsp 1.144.469/PR do Superior Tribunal de Justiça STJ. O entendimento ora esposado encontra amparo no fato de o próprio Superior Tribunal de Justiça STJ não mais estar aplicando o seu antigo posicionamento. A Corte Superior de Justiça, de modo reiterado, está decidindo de acordo com o julgado no RE 574.706.
(...).
Um órgão administrativo de julgamento não aplicar o decidido em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal STF quando até mesmo o Superior Tribunal de Justiça STJ já não mais aplica o seu entendimento em sentido diverso é verdadeira afronta ao julgado pela mais Alta Corte do país.
[14] O qual restou assim ementado:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins
Período de apuração: 01/01/2002 a 30/06/2006
ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. NÃO INCLUSÃO.
O montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento da Solução de Consulta Interna nº 13/2018.
[15] Neste sentido: RIBEIRO, Diego Diniz. A modulação de efeitos no controle de constitucionalidade em matéria tributária e a jurisprudência do STF. In.:Revista Dialética de Direito Tributário, v. 178, p. 25-44, 2010.

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Na década de cinquenta, o Governo brasileiro, fazendo aplicar o que havia sido previsto no Código de Águas (Decreto de número 24.643, de 10/7/1934), assume efetivamente o papel de agente interventor no setor de energia elétrica, investindo na construção de usinas hidrelétricas e criando, em 1957, a empresa federal Central Elétrica de Furnas. Um pouco antes, em 31/8/1954, institui-se o primeiro imposto sobre a energia elétrica, com o objetivo de arrecadar receita para a ampliação desse setor, de importância estratégica ao desenvolvimento industrial do país. Importante observar que até ali o setor elétrico estava quase todo sob o comando da iniciativa privada, o que conduziu o Governo federal a instituir um fundo destinado a prover e financiar as instalações das empresas estatais que viriam a surgir, e que atuariam nas atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. As receitas desse fundo seriam compostas, em parte, pelo que se arrecadasse com o imposto então criado, e como as atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica estavam a ser executadas por empresas privadas (a maior parte formada por capital estrangeiro), estabeleceu-se o valor do consumo da energia elétrica como a única base de cálculo desse imposto.

Assim, a energia elétrica passou a ser tributada sob a forma de um imposto sobre o consumo, de competência da União Federal, conforme fixou a lei federal 2.308, de 31 de agosto de 1954, que em seu artigo 3 estabelecia: “A energia elétrica entregue ao consumo é sujeita ao imposto único, cobrado pela União sob a forma de imposto de consumo, pago por quem a utilizar”.

Posteriormente, quando surge a Constituição de 1967, já haviam sido criadas a empresa federal de energia elétrica (Central de Furnas) e várias companhias estatais, além da Eletrobrás (criada em 1961), de modo que o País contava com uma nova estrutura de rede elétrica, assumindo o Estado a execução das atividades de geração, distribuição e transmissão, o que permitiu ao Legislador modificar a hipótese de incidência do imposto, não mais cobrado apenas sobre o consumo, mas abarcando as operações de geração, distribuição e transmissão da energia elétrica. Com efeito, o artigo 22, inciso IX, da Constituição de 1967, instituiu, como de competência da União (mas com a receita sendo distribuída a outros entes públicos, para que também pudessem atuar no setor elétrico), o imposto incidente sobre a “produção, importação, distribuição ou consumo de energia elétrica”, de modo que o núcleo material erigido pelo Legislador para a formação da hipótese de incidência de tal imposto modificou-se substancialmente, porque passou a ser constituído pelas operações individualizadas da produção, importação, distribuição e consumo de energia elétrica, o que determinava que, naquele sistema normativo, a base de cálculo poderia corresponder aos valores de cada uma dessas operações, o que levou o jurista PONTES DE MIRANDA a escrever, comentando acerca desse imposto: “A energia elétrica é qualquer energia elétrica e qualquer que seja o meio para o seu uso. Não importa saber-se quem a vai usar, porque o imposto pode recair na produção, na energia in itinere, ou na importação ou na distribuição ou no consumo. (...) A distribuição e o consumo, qualquer que seja a contraprestação, ficam sob a lei impositiva. (...)” (Comentários à Constituição de 1967, tomo II, RT).

A Constituição de 1969 pouco modificou esse regime jurídico, limitando-se a instituir um imposto único de competência da União Federal, nele reunindo, sob uma mesma estrutura normativa, as operações relativas à produção, comércio, distribuição, consumo, importação e exportação de energia elétrica, lubrificantes e de combustíveis, mantendo, contudo, os pressupostos legais de incidência que vinham da Constituição de 1967, de modo que se pode afirmar que tal imposto caracterizava-se como um imposto sobre o consumo, tal como o descreve o tributarista italiano, Achille Donato Giannini em sua obra “Instituzioni di Diritto Tributario” (p. 463, A. Giuffè editor, 1965, Milão): “Na genérica denominação de imposto sobre consumo, costuma-se compreender tudo aquilo que é destinado a incidir, em definitivo, sobre o consumidor. Porém, em geral, não é este último o sujeito passivo da imposição, mas uma outra pessoa, que vem a encontrar-se em certa relação com o bem destinado ao consumo, antes que ele venha a ser recebido em mãos do consumidor”.

E como adscreve esse conhecido tributarista italiano, o fato gerador do imposto sobre o consumo pode ocorrer em diversos momentos, à escolha do Legislador, podendo, pois, ocorrer no momento da produção da mercadoria destinada ao consumo, como pode ocorrer no momento da passagem da mercadoria das mãos de seu produtor às do comerciante, ou ainda no momento em que ela é colocada à disposição de quem a vai consumir. Trata-se, pois, de um aspecto relacionado ao momento de ocorrência do fato gerador, mas que também atua diretamente na formação da hipótese de incidência do imposto, com efeitos que se projetam sobre a base de cálculo.

Como se constata, a partir da Constituição de 1967 o Legislador recolheu de forma diferente do que vinha da legislação anterior as características da energia elétrica como objeto a ser conceituado ou descrito no mundo do direito tributário, optando por aquelas características fáticas que lhe pareciam as mais adequadas à realidade então existente (quando o Estado passara a gerenciar e a executar, ele próprio, as atividades de geração, distribuição e transmissão de energia elétrica), criando assim um conceito legal-tributário específico, extraído dessa mesma realidade. Como afirma GERALDO ATALIBA:

"Assim, a lei – ao descrever um estado de fato – limita-se a arrecadar certos caracteres que bem o definam, para os efeito de criar uma h.i.. Com isto, pode negligenciar outros caracteres do mesmo, que não sejam reputados essenciais à configuração de uma h.i.. Pode, portanto, o legislador arrolar muitos ou só alguns dos caracteres do estado de fato, ao erigir uma h.i.. Esta, como conceito legal, é ente jurídico bastante em si". (“Hipótese de Incidência Tributária, p. 56, Malheiros editores).

Assim, se no regime da lei 2.308 o imposto sobre a energia elétrica incidia apenas sobre o consumo, nas Constituições de 1967 e 1969 modificou-se a hipótese de incidência, porque se previu que o fato gerador poderia ocorrer já no momento em que a energia elétrica fosse produzida, ou quando distribuída, embora com a ressalva de que o imposto incidiria uma só vez sobre qualquer uma dessas operações (CF/67, art. 22, parágrafo 5, e CF/69, art. 21, inciso VIII).

Andando o tempo, importantes transformações tecnológicas ocorreram no setor elétrico de nosso País, principalmente com a implantação de redes de distribuição e de transmissão de energia elétrica, as quais permitiram não apenas a expansão do sistema, mas sua interconexão, iniciada em 1963 quando, instalada a usina de Furnas, foi possível estabelecer-se uma ligação entre parte dos Estados do Rio de Janeiro, Minas Gerais e São Paulo. Ocorreu, portanto, uma modificação orgânica no setor elétrico, com efeitos em diversas áreas, inclusive na do direito tributário.

Em 1987, quando se instala a Assembleia Nacional Constituinte, o setor elétrico brasileiro contava já com grandes hidrelétricas em operação, e a estrutura tecnológica e administrativa desse setor tornara-se bastante complexa. Acresce que o sistema elétrico estava interligado, de maneira que as empresas concessionárias de energia elétrica passaram a se utilizar das redes de distribuição e de transmissão, pagando por tal uso e repassando ao consumidor seu custo, dentro do que permitiam as regras de política tarifária fixadas pelo Governo Federal.

A Constituição de 1988 modifica profundamente o sistema de financiamento do setor elétrico, deixando de instituir o “imposto único sobre a energia elétrica”, como era chamado o imposto criado na Constituição de 1969, e de autorizar a cobrança de empréstimos compulsórios, que atuavam como fonte de receita para investimento no setor elétrico. Atento à realidade econômica que vinha desde a crise de 1980, o Legislador constituinte prefigurou que o Poder Público não detinha mais as condições necessárias para investir no setor elétrico, e que a solução passaria necessariamente pela privatização desse setor.

Essa privatização ocorreu no primeiro mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso, que, em julho de 1996, consegue aprovar a criação da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, a partir do que promove uma significativa reforma estrutural do setor elétrico, cujo objetivo principal foi o de instituir, dentro de um novo modelo, um mercado livre, no qual as empresas, estatais e privadas, competiriam na produção e comercialização da energia elétrica. A política tarifária deveria observar as regras desse novo modelo concorrencial.

Está visto, pois, que foi a realidade econômica que levou o Governo Federal à privatização do setor elétrico, e que isso fez com que não houvesse mais a necessidade ou mesmo o interesse em arrecadar receita por meio de impostos e a transferir às empresas desse setor, as quais deveriam agora buscar outras fontes de receita, e que o preço cobrado pela energia elétrica tornar-se-ia, no modelo de livre competição, essa principal fonte.

A transformação da energia elétrica em mercadoria dá-se, portanto, no contexto da privatização do setor elétrico. À medida que melhor se compreende esse fenômeno político-econômico, percebe-se o motivo de a Constituição de 1988 ter deixado de tributar, isoladamente, as operações de geração, distribuição, transmissão e de consumo de energia elétrica, enfeixando todas essas operações na operação de circulação da energia elétrica, erigindo-se esta (a energia elétrica) como mercadoria, inserindo-a assim no regime jurídico-legal do ICMS.

No modelo de livre concorrência que passamos a adotar (embora com acentuada regulação estatal), o preço cobrado do consumidor de energia elétrica é formado tanto pelo valor correspondente à quantidade de energia elétrica que é colocada à sua disposição em determinado período de tempo, quanto por tarifas que custeiam as operações técnicas necessárias a que a energia elétrica chegue a seu destino, como são as operações de geração, distribuição e transmissão. Esse aspecto é de importância fundamental no exame do nosso tema.

2. O ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA.

Trouxe a Constituição da República de 1988 importantes modificações no campo do direito tributário, e dentre elas está a criação de um novo imposto sobre a energia elétrica. Com efeito, em seu artigo 155, ao regular os tributos de competência dos Estados-membros e do Distrito Federal, a Constituição de 1988 instituiu, como hipótese de incidência do ICMS, as operações relativas à energia elétrica. Assim, além de o imposto não ser mais da competência da União Federal, passou a ter uma nova estrutura jurídico-legal, em consequência de o Legislador ter modificado sensivelmente a hipótese de sua incidência, ao erigir a energia elétrica como mercadoria para fins tributários.

Estruturando a hipótese de incidência do ICMS de modo que respeitasse a característica nuclear desse tipo de imposto em nosso ordenamento jurídico (imposto que incide sobre a circulação de mercadoria), a Constituição de 1988 não se refere individualmente às operações de produção, distribuição e consumo, mas apenas a seu produto final (a mercadoria como tal).

Segundo ALFREDO AUGUSTO BECKER: “Quando a regra jurídica de tributação escolhe para base de cálculo (entre os múltiplos fatos que compõem sua hipótese de incidência) o fato consistente no consumo de coisa ou serviço, o tributo criado pertencerá ao gênero jurídico do imposto de consumo”. (“Teoria Geral do Direito Tributário”, p. 375, Saraiva editora, 1963). No regime da Constituição de 1988, a energia elétrica não é mais objeto de um imposto sobre consumo, porque a hipótese de incidência deixa de ser a geração, distribuição, transmissão ou consumo da energia elétrica, mas a circulação desta como mercadoria. Obviamente, modificada a hipótese de incidência, a base de cálculo também se alterou.

Destarte, a Constituição de 1988, ao transformar a energia elétrica em uma mercadoria, fez criar um novo imposto, de modo que seu suporte fático-jurídico deixa de ser as operações individualizadas da geração, distribuição e consumo da energia elétrica, para ser o negócio jurídico realizado entre a concessionária de energia elétrica e o consumidor, materializado na operação que envolve a circulação desse bem. E é a circulação da mercadoria o elemento que confere fisionomia própria ao ICMS em nosso sistema normativo.

Daí que, no caso do ICMS incidente sobre as operações que envolvem a energia elétrica como mercadoria, o resultado final que caracteriza a ocorrência do fato gerador radica na circulação da energia elétrica, ou seja, no momento em que ela, como tal (como mercadoria), é colocada à disposição do usuário final, dele se cobrando um preço pela utilização desse bem, surgindo aí a base de cálculo desse imposto.

Conforme demonstrou ALFREDO AUGUSTO BECKER, a base de cálculo é de acentuada importância para a definição de qualquer tributo: “Demonstrar-se-á que o critério objetivo e jurídico é o da base de cálculo (base imponível). Este, sempre e necessariamente, é o único elemento que confere o gênero jurídico do tributo. Noutras palavras, ao se investigar o gênero jurídico do tributo, não interessa saber quais os elementos que compõem o pressuposto material ou quais as suas decorrências necessárias, nem importa encontrar qual o mais importante daqueles elementos ou decorrências. Basta verificar a base de cálculo: a natureza desta conferirá, sempre e necessariamente, o gênero jurídico do tributo”.

Base de cálculo que deve necessariamente possuir uma correlação com o elemento material do pressuposto do fato imponível, de modo que a escolha da base de cálculo pelo Legislador não pode ser aleatória. No caso do ICMS, por se tratar de um imposto incidente sobre a operação de circulação de mercadoria, sua base de cálculo deve assim guardar correlação com a hipótese de sua incidência, aferindo-se essa relação de acordo com o suporte fático-jurídico que o Legislador fixou.

O que no caso do ICMS incidente sobre a operação relativa à energia elétrica determina que a sua base de cálculo deva corresponder à quantificação do que diz respeito a essa mesma operação. Ora, se para efeitos tributários a energia elétrica é uma mercadoria, e se a base de cálculo deve corresponder ao valor da operação que a envolve como tal, daí decorre que tudo o que compõe o preço final da energia elétrica como mercadoria deve integrar a base de cálculo do ICMS, lembrando-se, ainda uma vez, que a Constituição de 1988 modificou substancialmente a hipótese de incidência do imposto sobre energia elétrica. Com efeito, se na lei 2.308/54 a hipótese de incidência do imposto recaia na atividade de consumo da energia elétrica, e se nas Constituições de 1967 e 1969 as atividades de produção, importação, distribuição ou consumo de energia elétrica constituíam, cada qual isoladamente, um elemento fático-jurídico para a tributação, na Constituição de 1988 surgiu um novo núcleo material da hipótese de incidência, ao se erigir a energia elétrica como mercadoria submetida ao regime de tributação pelo ICMS, cuja hipótese de incidência passou a abranger as operações relativas à energia elétrica aglutinadas em um todo, formando o conceito jurídico-legal de mercadoria.

Tendo surgido, portanto, um novo imposto, com uma nova hipótese de incidência, convém que consideremos a necessidade de evitar uma indevida confusão entre o objeto do tributo e de seu fato imponível. Acolhamos a lição do insuperável publicista FERNANDO SAINZ DE BUJANDA: "(...) O objeto do tributo, em sua significação material (...) é a manifestação da realidade econômica que trata de submeter-se à imposição (...). O fato imponível ou pressuposto legal de um tributo é, ao contrário, o conjunto de circunstâncias, hipoteticamente previstas na norma, cuja realização provoca o nascimento de uma obrigação tributária concreta. Daí que, como também se aclarou noutro lugar, o legislador possa configurar da mais diversa maneira os pressupostos objetivos do tributo, ainda sendo o mesmo o objeto que se deseja gravar. (...)". ("Hacienda y Derecho", tomo IV, páginas 334-335, Instituto de Estudios Politicos, Madri, 1966).

Donde se pode concluir que embora a energia elétrica, para chegar ao local do consumidor final, passe por etapas de geração, transmissão e de distribuição, e que possam essas etapas, por suas características, ser individualizadas no mundo da técnica, para efeito tributários, a dizer, para efeito da hipótese de incidência do ICMS, considerou-as o Legislador formando um todo, referidas que estão diretamente à operação de circulação da energia elétrica como mercadoria, sendo esta (a circulação) o resultado final que caracteriza juridicamente o ICMS, entendida a circulação “jurídica” como sendo a operação que pressupõe necessariamente a mudança da titularidade da mercadoria, não bastando, pois, a mera circulação física.

Desse modo, ainda que a energia elétrica, para chegar ao local onde se encontra o destinatário final (o consumidor), tenha que passar por fases ou etapas técnicas, como são as que dizem respeito à geração ou produção, distribuição e transmissão, para efeitos tributários há que se considerar que a energia elétrica é uma mercadoria, que é a operação de sua circulação jurídica que forma o núcleo material da hipótese de incidência do ICMS, e que a operação de circulação ocorre no momento em que a energia elétrica passa à titularidade do destinatário final, que dela pode se utilizar como seu “proprietário”.

Logo, as etapas anteriores à essa operação de circulação podem e são individualizadas no mundo da técnica, e podem ter uma quantificação específica necessária ao modelo de livre concorrência que o nosso País adotou a partir de 1996, mas isso não é de relevo considerar no campo do direito tributário, porque a Constituição de 1988, erigindo a energia elétrica como mercadoria, e a fazendo objeto do regime jurídico do ICMS, fixou a operação de circulação como sendo aquela que forma o núcleo material desse imposto, de maneira que a base de cálculo deve necessariamente guardar correlação com esse núcleo material.

3. A BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. 

Sedimentou-se na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que todos os valores que compõem o preço final de uma mercadoria devem ser considerados na base de cálculo do ICMS, excluindo-se apenas aqueles valores que decorram de “elementos estranhos ao preço” (cf. JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO, ICMS – Teoria e Prática, p. 174, 5ª. Edição, Dialética editora). Assim, por exemplo, valores que dizem respeito a seguro e juros devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS, porque possuem natureza jurídica diversa daqueles elementos que compõem diretamente o preço da mercadoria.

Como afirma Roque Antonio Carraza, a base de cálculo “deve apontar para a hipótese de incidência do tributo”¹ . O que equivale a dizer que todos os valores que formam o preço final de uma mercadoria, e que mantenham relação direta com os elementos da hipótese de incidência, devem integrar a base de cálculo do ICMS.

O critério para aferição da base de cálculo do ICMS radica, pois, na definição da natureza econômica e jurídica do valor que é acrescido ao preço da mercadoria.

À vista desse critério, analisemos se as tarifas que são cobradas das empresas concessionárias de energia elétrica, e que elas repassam ao consumidor final, devem ou não integrar a base de cálculo do ICMS.

No modelo de privatização e da livre concorrência adotado em nosso País, o preço da energia elétrica é fixado pela ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, e busca gerar em favor das empresas concessionárias uma receita que garanta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão desse serviço de utilidade pública. O preço final, cobrado do consumidor sob a forma de uma tarifa, é composto pelo preço da energia elétrica em si, e também por custos decorrentes de sua geração, transmissão e distribuição, além de encargos setoriais e tributos (PIS, COFINS, ICMS e COSIP).

Em um sistema interligado, as empresas concessionárias, repartidas por regiões, utilizam-se das redes de transmissão e de distribuição, e é por meio delas que levam a energia elétrica ao consumidor final. São redes compostas por fios condutores, transformadores e outros diversos equipamentos, formando um sistema extenso e bastante ramificado, ao qual o consumidor final liga-se tecnicamente por meio da concessionária com a qual mantém contrato de prestação de serviços. Os preços que são cobrados pela utilização dessas redes são fixados pela ANEEL, de forma que as concessionárias apenas repassam ao consumidor o valor que é estabelecido por essa agência estatal.

A energia elétrica é produzida e transmitida desde a sua fonte geradora até a interligação com as empresas concessionárias que realizam sua distribuição. O preço final da energia elétrica, fixada pela ANEEL, remunera não apenas a energia elétrica que é colocada à disposição do usuário, mas quantifica todos os custos que compreendem as operações de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, porque sem a geração da energia elétrica não pode haver sua transmissão e distribuição, e sem estas a energia elétrica não chega ao consumidor final. É por isso que os custos decorrentes da transmissão e da distribuição devem compor o preço final da energia elétrica.

Portanto, as tarifas de transmissão e distribuição quantificam algo que está diretamente ligado não apenas à existência da mercadoria (energia elétrica), mas à operação tributada (a circulação da mercadoria), porque sem a transmissão e distribuição, em um sistema interconectado como o nosso, não é possível que a energia elétrica seja levada ao consumidor final, o que, por óbvio, impede a circulação da energia elétrica – e se não há circulação da mercadoria, não há fato gerador do ICMS. Tais tarifas constituem, pois, um custo adicional necessário à operação da circulação de energia elétrica, havendo, pois, entre as operações de transmissão e circulação uma relação direta com a hipótese de incidência do ICMS, e por isso tais tarifas devem integrar a base de cálculo desse imposto.

Por fim, é necessário salientar a distinção entre base de cálculo do ICMS e o momento temporal de ocorrência do fato gerador desse imposto, distinção da qual olvida quem propugne aplicar a Súmula 166 do egrégio Superior Tribunal de Justiça à temática em questão. Diz a referida Súmula: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Com efeito, o aspecto temporal da ocorrência do fato gerador nada tem a ver com a base de cálculo desse imposto, de maneira que não entra em causa, para se fixar a base de cálculo do ICMS, se a saída da mercadoria ocorre apenas no momento em que ela chega ao destino final, ou se essa saída se dá antes, no momento da geração ou de sua distribuição, porque esses aspectos seriam de se considerar se estivéssemos a analisar o momento temporal da ocorrência do fato gerador do ICMS, mas obviamente não é disso que se trata quando se está a perscrutar da base de cálculo desse imposto, porque nessa análise se cuida apenas de aferir se há relação direta entre os elementos que formam a base de cálculo e aqueles que atuam na formação da hipótese de incidência do ICMS.

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1 ICMS – Princípio de Não-cumulatividade – créditos relativos a bens que se destinam a uso, consumo ou ativo permanente, in “Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba”, p. 253, Malheiros editores, 1997.
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*Valentino Aparecido de Andrade é juiz de Direito/SP e mestre em Direito.

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Com vistas a atrair e incentivar investimentos, nas últimas décadas muitos Estados concederam incentivos fiscais, geralmente sob a forma de benesses referentes ao ICMS.

Para que possamos melhor analisar a jurisprudência do Carf sobre o tema, faz-se necessário um breve retrospecto sobre o tratamento contábil e tributário dado às subvenções.

Esses benefícios são considerados subvenções que, segundo o CPC 07, seriam espécies de assistência governamental, em geral de natureza pecuniária, concedidas a determinadas entidades, em regra, com o compromisso passado ou futuro do cumprimento de determinadas condições sempre relacionadas às suas atividades operacionais.

Ao longo do tempo, as normas contábeis e tributárias se alteraram no que diz respeito ao registro e efeitos dessas subvenções.

No âmbito tributário, desde a edição do Parecer Normativo (PN) CST nº 112/1978, distinguiu-se o conceito de subvenções para custeio e para operações, das subvenções para investimentos: enquanto as para custeio ou operações referem-se a recursos destinados a pessoas jurídicas para auxiliá-las em suas despesas correntes e operações, as subvenções para investimento, quer por meio da liberação de recursos ou a concessão de benefícios fiscais – inclusive isenção ou redução de impostos-, destinam-se ao estímulo para implantação ou expansão de empreendimento econômico.

No que diz respeito às subvenções para custeio, tanto a legislação tributária quanto a ciência contábil jamais divergiram: ambas devem ser registradas e computadas como receitas, compondo o resultado do respectivo período de apuração. Destaca-se o disposto no art. 392, I, do RIR/99 que determina que as subvenções correntes para custeio ou operação devem ser computadas na determinação do lucro operacional (entendimento mantido no art. 442 do RIR/2018).

Já as subvenções para investimento, até o advento da Lei nº 11.638/2007, não compunham o resultado do exercício, devendo ser registradas diretamente em conta de Patrimônio Líquido (Reserva de Capital, nos termos do art. 182, § 1º, “d”, da Lei nº 6.404/76). Após a edição da Lei nº 11.638/2007, coforme já abordado, o CPC 07, em seu item 12, determinou que as subvenções, incluindo as para investimento, devem transitar pelo resultado do exercício, ou seja, devem ser contabilizadas como receitas.

De igual forma, na seara tributária, dispunha o art. 443 do RIR/99 que as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, não seriam computadas na determinação do lucro real, devendo ser registradas como Reserva de Capital que somente poderiam ser utilizadas para absorver prejuízos ou ser incorporadas ao capital social.

Adaptando-se ao novo regramento contábil, o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 (art. 523 do RIR/2018) consignou que as subvenções para investimento - concedidas como estímulo à implantação ou à expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público - não serão computadas para fins de determinação do lucro real desde que sejam registradas na conta Reserva de Incentivos Fiscais - conforme possibilita o art. 195-A da Lei nº 6.404/76 -, somente podendo ser utilizadas para absorção de prejuízos ou aumento de capital. Relativamente ao PIS e à Cofins, os arts. 54 e 55 da Lei nº 12.973/2014, alterando as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, preveem expressamente que não integram suas bases de cálculo as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos[1]-[2].

Desse modo, as subvenções para investimento atualmente são registradas como receitas, embora não sujeitas à incidência de tributos federais desde que cumpridas as exigências fiscais.

Ainda no que diz respeito ao PN CST nº 112/78, e já iniciando a exposição sobre o entendimento do Carf sobre o tema, talvez o ponto de maior controvérsia seja a exigência de sincronismo entre o recebimento da subvenção para investimento e sua aplicação na implantação ou expansão do empreendimento.

Nos Acórdãos 9101-002.329 e 9101-002.335, julgados na sessão de 04/05/2016, por unanimidade de votos, negou-se provimento aos recursos especiais da Fazenda Nacional, confirmando-se o cancelamento integral das exigências. Nesses precedentes entendeu-se que não seria suficiente para caracterizar como subvenção para investimento a norma estadual que concedeu o incentivo fiscal estabelecer critérios de implantação e expansão como condição para sua concessão, havendo necessidade de comprovação do efetivo investimento nas operações da pessoa jurídica beneficiária desse benefício, o que teria restado caracterizado naquela operação. No que diz respeito ao sincronismo entre recebimento/gozo da subvenção e a aplicação dos recursos, decidiu-se ainda que, em caso de implantação de investimento, não haveria como se exigir o perfeito sincronismo entre o gozo do benefício e sua efetiva aplicação, relativizando tal exigência do PN CST nº 112/78. Tal conclusão funda-se no raciocínio de que, tratando-se, muitas vezes, de incentivo fiscal em forma de créditos presumidos de ICMS, haveria necessidade prévia do investimento para somente após o início das operações da empresa falar-se em gozo de benefício fiscal em forma de redução do ICMS a recolher.

Na sessão de 13/03/2017, em julgamento de recurso especial interposto pela Fazenda nacional, a 1ª Turma da CSRF decidiu que seria desnecessária a aplicação exclusiva da subvenção recebida em ativo fixo para que essa fosse classificada como sendo para investimento, podendo o investimento ser realizado também em estoques, mantendo o mesmo entendimento dos precedentes citados no que diz respeito à relativização do sincronismo entre benefício e aplicação dos recursos, exigindo como requisito para não tributação para fins de IRPJ e de CSLL o cumprimento do compromisso de investimento previsto na lei estadual instituidora do benefício fiscal (Acórdão 9101-002.566). A exigência tratava de três incentivos fiscais distintos, sendo restabelecida a exigência apenas em relação àquele em que “a norma estadual, em tese, não apresenta exigência mensurável para a aplicação dos recursos. Não há condição objetiva a ser cumprida, não se fala sobre valores e muito menos sobre o tempo em que deveriam ser aplicados na implantação ou expansão do empreendimento econômico. Tampouco há menção a controle na aplicação de recursos, o que não causa estranheza, considerando os requisitos vagos apresentados pela legislação estadual”, concluindo a turma julgadora tratar-se de subvenção para custeio.

Ainda no ano de 2017, nos Acórdãos 9101-003.084, 9101-003.167 e 9101-003.171 firmou-se o entendimento que para a possibilidade de exclusão das subvenções tidas como para investimento haveria se cumprir três requisitos, a saber: (a) a intenção do Poder Público (ente subvencionador) em estimular a implantação ou expansão de empreendimentos econômicos; (b) registro da subvenção para investimentos como Reserva de Capital; e (c) efetiva implantação e/ou expansão de empreendimentos econômicos.

Em relação ao PIS e a Cofins no regime cumulativo, nos Acórdãos 9303-005.270 e 9303-005.503, julgados em 2017, decidiu a 3ª Turma da CSRF que, conforme entendimento firmado pelo no STF no julgamento do RE nº 358.273, as subvenções, tanto para custeio quanto para investimento), não se amoldariam ao conceito de faturamento, portanto, estariam fora do campo de incidência dessas contribuições naquele regime.

Já no que atine ao regime não-cumulativo de PIS e de Cofins, nos Acórdãos 9303-004.560, 9303-005.503, 9303-006.541 e 9303-007.650 (julgados entre o final de 2016 e o final de 2018), o mesmo colegiado consignou que créditos presumidos de ICMS também não poderiam ser considerados receita, mas sim redução de custos, não ensejando a incidência de PIS e Cofins ainda que se tratando do regime da não-cumulatividade.

Contudo, com o advento dos arts. 9º e 10 da Lei Complementar nº 160/2017, muitas das exigências do PN CST nº 112/78 passaram a ser mais fortemente questionadas: o art. 9º dessa lei complementar inseriu no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 os §§ 4º e 5º impondo-se que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos no caput de tal dispositivo, esclarecendo-se ainda que esse entendimento deve ser aplicado, inclusive, aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.

Convém, agora, analisar os julgamentos realizados à luz do disposto nos arts. 9º e 10 da Lei Complementar nº 160/2007.

A 1ª Turma da CSRF analisou pela primeira vez o tema na sessão de 18/01/2018, por meio da Resolução 9101-000.039, decidindo que, relativamente a fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 2003 a 2006, ou seja, antes do início da vigência da Lei nº 12.973/2014, desde que haja o registro e depósito dos atos estaduais concessivos do benefício junto ao Confaz, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 160/2017, aplica-se o novo tratamento trazido por essa norma, qual seja, para que o benefício fiscal estadual seja considerado subvenção para investimento exige-se tão somente o cumprimento dos requisitos do caput do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, a saber: (a) intenção do Estado em estimular a implantação e expansão de empreendimentos; (b) registro em Reserva de Lucros. No caso concreto, o colegiado converteu o julgamento em diligência a fim de aguardar o prazo previsto na redação original do Convênio ICMS 190/17 para que o Estado subvencionador promovesse o registro e exigidos pela nova legislação. É importante ressaltar que o colegiado deixou claro que não haveria mais que se falar em exigência do sincronismo exigido pelo PN CST nº 112/78.

Confirmando esse entendimento, no Acórdão 9101-003.841 (sessão de 03/10/2018), por unanimidade de votos o recurso especial do contribuinte foi provido, cancelando-se integralmente a exigência em razão de o ente subvencionador já ter promovido o registro e depósito dos documentos junto ao Confaz, reafirmando-se o efeito retroativo absoluto dos arts. 9º e 10 da Lei Complementar nº 160/2017 a fatos geradores ocorridos em 2002 e 2003. Além disso, por se tratar de exigência não contida no caput do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, rejeitou-se a possibilidade de dar tratamento distinto ao de subvenção para investimento ao montante obtido a título de incentivo fiscal pela ausência de aplicação desses valores em Ativo “Permanente”.

Ainda sobre o tema, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção, em julgamentos realizado nas sessões de março de 2019, converteu dois julgamentos em diligência. Na Resolução 1402-000.833, em razão de a autoridade fiscal ter classificado as subvenções como sendo para custeio, em que pese seguir o entendimento da 1ª Turma da CSRF no que diz respeito à retroatividade irrestrita da Lei Complementar nº 160/2017 e afastar a discussão sobre sincronismo entre a subvenção e o efetivo investimento por ser exigência não contida no caput do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, consignou-se que esse dispositivo possui a mesma redação do DL 1598/77, exigindo-se que a lei estadual que concedeu a subvenção preveja o "estímulo à implantação ou expansão dos empreendimentos econômicos", sendo necessário ainda constatar se os registros contábeis da subvenção referem-se à absorção de prejuízos ou aumento de capital. Como o ato concessório não constava dos autos e a Fiscalização não questionou a destinação das subvenções, vez que as classificou como de custeio, converteu-se o julgamento em diligência para a averiguação do cumprimento de tais requisitos.

Já na Resolução 1402-000.835, considerando-se que os atos concessórios não traziam qualquer referência que permitisse o colegiado extrair a intenção de incentivar empreendimentos econômicos, converteu-se o julgamento em diligência a fim de se verificar se o escopo do incentivo seria para estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos.

Relativamente ao PIS e a Cofins, no Acórdão 9303-006.715 (sessão de 15/05/2018), por voto de qualidade, limitou-se a retroatividade da Lei Complementar nº 160/2017 ao inicio de vigência da Lei nº 12.973/2014. No mesmo sentido, o Acórdão 3002-005.382, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso voluntário. Na sessão de 11/12/2018, no Acórdão 9303-007.736, por voto de qualidade, a 3ª Turma da CSRF reafirmou tal entendimento.

Conforme se observa, enquanto a 1ª Turma da CSRF vem, reiteradamente, manifestando entendimento de que a nova redação dada ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014 possui retroatividade absoluta, aplicando-se a qualquer processo ainda em curso o entendimento de qualquer exigência além das contidas no caput de tal dispositivo, tal qual o sincronismo entre a subvenção e o investimento, não pode ser óbice para classificação dessa benesse como subvenção para investimento. Por outro, a 3ª Turma da CSRF, ainda que por voto de qualidade, vem mantendo os lançamentos nas hipóteses em que os fatos geradores sejam anteriores ao início da vigência da Lei nº 12.973/2014, e o contribuinte, por exemplo, não comprove o efetivoinvestimento na expansão do empreendimento de modo sincronizado ao gozo da subvenção.

Assim sendo, faz-se necessário aguardar novas decisões da 1ª e da 3ª Turmas da CSRF a fim de que se verificar se haverá uma convergência de entendimento entre esses colegiados, ou, caso prevaleça a divergência de posições entre as turmas, se existirá provocação para que seja proferida Resolução do Pleno do Carf, conforme previsto no art. 76 do Anexo II do Regimento Interno do Carf.

[1] O § 2º do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 dispõe ainda que as subvenções para investimentos serão tributadas inclusive quando houver capitalização da subvenção em caso de redução de capital já realizada nos cincos anos anteriores à data da subvenção, ou ainda posterior restituição aos sócios da pessoa jurídica em caso de futuras reduções de capital, e, por fim, se o montante percebido integrar a base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

[2] Durante a vigência do denominado Regime Tributário de Transição – RTT, instituído pela Lei nº 11.941/2009 (anos-calendário de 2008 a 2013), as subvenções para investimento também puderam ser excluídas das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (art. 18), praticamente nas mesmas condições posteriormente adotadas pela Lei nº 12.973/2014. No que diz respeito ao PIS e à Cofins, em seu art. 21 determinou-se que as subvenções para investimento deveriam ser excluídas de suas bases de cálculo

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Segundo a manifestação do ministro Marco Aurélio, relator, a matéria exige pronunciamento do Supremo. No processo paradigma, uma empresa questiona acordão do TRF-4 que julgou válido recolhimento da COFINS-Importação com alíquota majorada em 1%, nos termos da Lei 10.865/2004.

O Supremo Tribunal Federal (STF) irá decidir se é constitucional o aumento em um ponto percentual da alíquota Cofins-Importação incidente sobre bens classificados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), introduzida pelo artigo 8º, parágrafo 21, da Lei 10.865/2004, com redação dada pela Lei 12.715/2012. A matéria teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte e é tratada no Recurso Extraordinário (RE) 1178310, de relatoria do ministro Marco Aurélio. O recurso também discute a vedação ao aproveitamento integral dos créditos oriundos do pagamento do imposto, considerado o princípio da não cumulatividade (não cobrar um tributo várias vezes sobre o mesmo produto) previsto na Constituição Federal.

No caso dos autos, uma empresa importadora questiona acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que, ao desprover apelação, entendeu constitucional o recolhimento da COFINS-Importação aumentada em 1%. Ela alega que a regra deveria ter sido inserida no ordenamento jurídico por meio de lei complementar. “O alcance do acréscimo a apenas parte dos importadores constitui medida anti-isonômica, em tratamento desigual entre os contribuintes, além de revelar distinção entre os bens e serviços em razão da procedência ou destino”, sustenta. Ainda de acordo com a empresa, a norma desrespeita a não cumulatividade prevista no parágrafo 12 do artigo 195 da Constituição Federal, ante a impossibilidade de aproveitamento integral dos créditos da contribuição paga para abatimento do cálculo da tributação.

A União defende que a instituição do adicional de alíquota da COFINS-Importação é instrumento de promoção da paridade na oneração (equilíbrio de custos) entre os produtos externos (importados) e internos (nacionais), tendo em vista o aumento da carga tributária sobre estes últimos. Sustenta que a previsão constitucional a respeito da não cumulatividade tributária não especifica a forma pela qual deve ser implementada.

Manifestação

O relator, ministro Marco Aurélio, pronunciou-se pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria discutida no recurso. “Tem-se matéria a exigir pronunciamento do Supremo”, disse. A manifestação do relator foi seguida por maioria.

A matéria será submetida posteriormente a julgamento do Plenário físico do STF.

RE 1178310

STF-10/05/2019

No dia 26 de abril, por intermédio do Decreto nº 39.789/2019, o Governo do Distrito Federal instituiu a EFD ICMS IPI para os contribuintes do ICMS e do ISS na região, dispensando a obrigatoriedade do Livro Fiscal Eletrônico.

Este ato marca a concretização da adesão de todas as unidades da federação ao Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), com utilização da EFD ICMS IPI.

Fruto do trabalho da equipe da Subsecretaria de Fiscalização, operacionalizado pela Coordenação-Geral de Fiscalização, através da Divisão de Escrituração Digital (DIDIG), a ação insere-se no âmbito de atuação do Projeto Simplificação de Obrigações Tributárias Acessórias.

O projeto visa, em parceria com os estados da federação, simplificar as obrigações tributárias acessórias eliminando redundâncias por meio da utilização de uma escrituração padronizada nacionalmente.

Além disso, há a busca de uma maior integração e cooperação entre os Fiscos nacionais, no sentido de aprimorar o processo de simplificação e racionalização do cumprimento de obrigações tributárias acessórias, premissas do SPED.

As ações do Projeto e da Simplificação de Obrigações Tributárias Acessórias fazem parte da política nacional de melhoria do ambiente de negócios do país, contando com o apoio e suporte técnico da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

Informações adicionais podem ser obtidas no portal do Sped: sped.rfb.gov.br.

RFB-09/05/2019

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) puniu com desclassificação no Simples Nacional uma empresa que recebia encomendas de outra, quando, na verdade, as duas eram a mesma, separadas apenas no papel. A empresa que recebia as encomendas era optante do Simples, e, dessa forma, a outra empresa, que encomendava, conseguia créditos tributários de PIS e Cofins não-cumulativos. A empresa encomendante foi condenada a pagar o tributo com multa qualificada.

Os conselheiros entenderam que não havia diferença entre as duas empresas — na realidade, pertenciam às mesmas pessoas e tinham o mesmo quadro operacional.

A 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais analisou auto de infração em relação ao lançamento de PIS e Cofins não-cumulativos, por ter sido constatada falta ou insuficiência de recolhimento das contribuições, com pedido de multa qualificada.

A autuada, uma indústria de calçados, se utilizou de empresa optante pelo Simples para criar uma situação jurídica favorável, por meio de simulação, para pagar menos contribuições previdenciárias e, também, gerar créditos de PIS e Cofins não­-cumulativos.

Prevaleceu entendimento do relator, conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire. Para ele, há uma confusão entre a contribuinte autuada e a empresa prestadora de serviços.

"De forma que se conclui que não são empresas independentes, pois sua separação é uma ficção  meramente formal, e faticamente são somente uma única entidade, sendo a prestadora de  serviços, em realidade, uma filial/departamento da contribuinte, com o intuito exclusivo de se beneficiar do tratamento fiscal/previdenciário favorável aplicado às micro e pequenas empresas", diz. 

Isso porque, segundo o conselheiro, o pagamento da folha de salário, de modo indireto, pela contribuinte não pode gerar direitos creditórios. Para ele, não há dúvidas que o caso é "uma fraude grosseira".

"Patente, portanto, que a prestação de serviço de industrialização realizada pela empresa individual  para a contribuinte autuada é um acerto  entre ambas para simular a existência de transação jurídica entre duas pessoas jurídicas, mas que na  realidade compõe uma única entidade, cujo efeito foi, sob a ótica do PIS e da Cofins, resultar na constituição de crédito favorável das contribuições à contribuinte,  de forma a diminuir o valor a pagar da contribuição", explica.

Na avaliação do tributarista Fabio Calcini, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, neste caso, a Câmara Superior entendeu por desconsiderar a PJ no Simples Nacional.

"Uma vez que se identificou diversos elementos no sentido de que esta não tinha efetiva atividade de fato, uma vez havia total confusão patrimonial com a contratante, havia vínculos familiares, atividades comuns, entre outros aspectos. Bem por isso, glosou-se os créditos da tomadora do serviço", diz. 

Segundo Calcini, entretanto, é comum este tipo de desconsideração do Simples Nacional, por simulação. "O ponto interessante desta decisão é o fato de buscar também quem tomou crédito de PIS/Cofins neste planejamento. O que é menos comum, mas serve de alerta para aqueles contribuintes que realizam operação semelhante", alerta. 

Calcini esclarece ainda que é lícita a estruturação das operações, com segregação de atividades. "Inclusive, dentro do mesmo grupo, todavia, esta liberdade de auto organização, mesmo que para fins de economia fiscal não pode ser simulado", aponta. 

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O Estado de São Paulo publicou nesta quarta-feira (8/5), no Diário Oficial, resolução com procedimentos que os contribuintes devem adotar para conseguir perdão de créditos tributários decorrentes da utilização de incentivos e benefícios fiscais concedidos irregularmente, sem a prévia autorização de convênio pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). É a Resolução Conjunta SFP/PGE 1/2019.

Pela Resolução, o contribuinte deverá apresentar pedido específico para cada auto de infração, de acordo com a fase processual da discussão e o tipo de processo (físico ou eletrônico). Isso para que seja reconhecido que os créditos discutidos são efetivamente relacionados à utilização de benefícios convalidados.

No pedido, o contribuinte também deve renunciar a qualquer defesa ou recurso apresentado na esfera administrativa ou judicial, relativo aos créditos de ICMS objeto de auto de infração vinculados aos casos em questão.

Felipe Dalla Torre, especialista em Direito Tributário do Peixoto & Cury Advogados, explica que a remissão dos créditos e convalidação dos incentivos e benefícios fiscais foram tratados pela Lei Complementar 160/2017 e Convênio 190/2017, e trata-se de uma adaptação à legislação paulista.

"Assim, é importante que os contribuintes paulistas verifiquem se as unidades federadas que concederam os benefícios utilizados observaram as condições estabelecidas no referido Convênio, como a publicação de relação dos atos normativos no Diário Oficial e o registro e depósito da documentação comprobatória dos atos concessivos dos benefícios fiscais na Secretaria Executiva do Confaz, nos prazos que foram estipulados", afirma Torre.

Ele destaca que, com os procedimentos estabelecidos na Resolução, os contribuintes paulistas poderão anular os autos de infração que tratam da exigência de créditos de ICMS decorrentes da utilização de benefícios fiscais concedidos sem a aprovação do Confaz.

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A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça começou a julgar nesta terça-feira (7/5), recurso que questiona o valor-base para o cálculo de créditos de PIS e Cofins não cumulativo na aquisição de produtos para revenda. O julgamento foi suspenso após pedido de vista da ministra Regina Helena Costa. 

O relator, ministro Gurgel de Faria votou de acordo com entendimento da Receita Federal. Para o ministro, não haveria direito a crédito sobre a parcela referente ao ICMS.
^STJ

No caso, o colegiado analisa um recurso de um supermercado. A empresa usa apenas o valor que paga pelos produtos para calcular o crédito de PIS e Cofins. Se compra, por exemplo, um item por R$ 100 e vende por R$ 200, entende que a diferença de R$ 100 deve ser considerada crédito.

A Receita Federal, por sua vez, defende o desconto do ICMS, o que reduziria o montante a que o contribuinte teria direito para quitar débitos fiscais. Para a Receita, se havia R$ 70 de ICMS, por exemplo, o crédito para pagamento de PIS e Cofins passaria a ser de R$ 30.

O relator, ministro Gurgel de Faria votou de acordo com entendimento da Receita Federal. Para o ministro, não haveria direito a crédito sobre a parcela referente ao ICMS.

"Portanto, o valor deve ser descontado do crédito do contribuinte. Não parece razoável entender que uma parcela do preço de aquisição da mercadoria não submetida ao pagamento das contribuições possa ser usada para reduzir a base da incidência", afirmou o relator.

REsp nº 1428247

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As diversas atividades reunidas sob o conceito de factoring são assim descritas na Lei 9.249/95: “prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços” (artigo 15, parágrafo 1º, inciso III, alínea “d”).

Como fica claro, o factoring pode consistir:

(i) em um, alguns ou todos os seguintes serviços: assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber; e/ou

(ii) na compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis ou de prestação de serviços.

A última modalidade constitui o factoring tradicional, definido por Arnaldo Rizzardo como o contrato pelo qual “um comerciante ou industrial, denominado ‘faturizado’, cede a outro, que é o ‘faturizador’ ou ‘factor’, no todo ou em parte, créditos originados de vendas mercantis”, transferindo-lhe ainda “o risco de não receber os valores”. “Por tal risco” — conclui o autor — “paga o cedente uma comissão”[1].

Contudo, nos dias atuais, tem crescido a atuação de empresas de factoring no campo dos serviços descritos no comando legal — item (i) da enumeração acima. Trata-se do chamado factoring trustee: “gestão financeira e de negócios da empresa cliente da sociedade de fomento mercantil”, a qual “administra todas as contas do cliente, que passa a trabalhar com o caixa zero”[2]. Em suma: nessa modalidade, a empresa de factoring nada antecipa ou garante aos seus clientes, limitando-se a gerir os recebíveis do faturizado e a repassá-los a este (ou aos terceiros que este indique) após o efetivo ingresso.

O fenômeno é especialmente comum no âmbito dos grandes grupos econômicos, que constituem uma sociedade para atuar por conta e ordem das demais no que toca à gestão dos respectivos caixas (gestão de tesouraria/contas a pagar e a receber). Os testemunhos da doutrina são numerosos:

• “a factoring, que deverá manter uma estrutura para cobrar seus títulos, poderá ainda prestar serviços de gestão do departamento de contas a receber para empresas-clientes/faturizadas, permitindo que a empresa tenha seu foco naquilo que é mais importante: o gerenciamento de sua atividade-fim, que é produzir e vender, deixando de lado a atividade de contas a receber, passando a economizar esta estrutura e este tempo”[3];
• no factoring trustee, “o faturizador administra todas as contas do faturizado, e não apenas aquelas inerentes aos créditos cedidos. O faturizado, assim, passa a trabalhar com caixa zero, deixando toda a sua administração financeira nas mãos de um prestador de serviços especializados, passando a concentrar todos os seus esforços e sua atenção no exercício de sua atividade empresarial propriamente dita”[4];
• “no trustee, não ocorre a cessão de crédito, mas o faturizador poderá receber do cliente faturizado títulos de créditos (duplicatas, etc.) tão-somente para cobrança através de endosso-mandato, e não por endosso translativo, como ocorre na cessão de crédito. O objeto do contrato é a prestação de serviços diferenciados, envolvendo a gestão das contas a receber da empresa faturizada, consultoria, parceria etc.”[5].

Como ficou claro, apenas o factoring convencional envolve a antecipação de recebíveis. Por essa razão, é o único sujeito ao IOF. Sendo as empresas de factoring impedidas de conceder crédito (Resolução 2.144/95 do Conselho Monetário Nacional), o imposto incide na modalidade de “operações relativas a títulos”, referida no artigo 103, inciso V, da Constituição. Isso, de resto, o que determina o artigo 58 da Lei 9.532/97[6].

Sem embargo disso, por má compreensão da Receita Federal ou das próprias empresas, têm ocorrido autuações ou pagamentos indevidos de IOF também quanto à gestão centralizada de caixa. E nem sempre é fácil, na prática, distinguir uma modalidade de factoring de outra, sobretudo tendo em vista que uma mesma entidade pode — e frequentemente o faz — exercer as duas ao mesmo tempo.

Para tanto, o seguinte teste revela-se útil: eliminação, da conta-gráfica do cliente junto à factoring, dos créditos inscritos nos borderôs (isto é, do valor dos títulos vincendos), seguida do fechamento diário do seu saldo perante esta, considerando apenas o fluxo de caixa efetivo (títulos recebidos versusvalores entregues ao cliente ou pagos a terceiros por conta e ordem deste).

Sempre que o saldo no fim do dia for zero ou positivo, o IOF será indevido, pois não terá havido antecipação de recebíveis (compra de títulos), mas mera entrega ao cliente de recursos que já eram seus (factoring trustee). Nos dias em que o saldo for negativo, o imposto será devido e terá por base de cálculo precisamente o valor a descoberto, que equivale ao montante dos créditos antecipados ao cliente (factoring tradicional).

O tema, juridicamente simples, tem desafiado a fiscalização, os contribuintes e o Carf pelos desafios probatórios que impõe.

*Esta coluna é dedicada a Renato Martins Prates, estimado amigo, excelente juiz e confrade no Prêmio Barão do Rio Branco, in memoriam.

Um dos temas mais recorrentes no âmbito dos julgamentos proferidos pelo Carf é a cobrança de IRPJ e CSLL em razão da aplicação das presunções de omissão de receitas estabelecidas pela legislação e consolidadas entre os artigos 293 e 300 do RIR/2018. A omissão de receita nada mais é do que deixar de registrar contabilmente ganhos tributáveis no resultado do período, gerando uma redução indevida no lucro líquido do exercício ou no montante de receitas declarado e, por consequência, diminuindo o montante a ser recolhido a título de tributos no exercício[1].

As hipóteses legais de omissão de receitas trazem uma série de questionamentos relevantes, mas hoje trataremos de uma questão específica: a contagem do prazo decadencial nas hipóteses de passivo fictício.

O artigo 293, III do RIR/2018 traz como hipótese de omissão de receitas a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou cuja exigibilidade não seja comprovada, usualmente denominada de passivo fictício.

Cabe um esclarecimento: os casos de passivo fictício, apesar de estarem enunciados em um único inciso, compreendem duas hipóteses distintas e inconfundíveis, com fundamentos legais distintos. Enquanto a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas foi introduzida pelo Decreto-lei 1.598/1977, em seu artigo 12, parágrafo 2º, a hipótese de passivo com exigibilidade não comprovada foi positivada apenas com a Lei 9.430/1996.

No primeiro caso (obrigações já pagas), a empresa registra contabilmente passivos reais e exigíveis, mas os quita com recursos de caixa dois e, por isso, deixa de baixá-los, apesar de não serem mais exigíveis. A razão dessa presunção se baseia no fato de que as empresas que possuem caixa dois podem se utilizar de receitas não escrituradas para pagamento de duplicatas, fornecedores etc. Assim, elas deixam de dar baixa nos passivos, mesmo após o pagamento, para evitar o “estouro de caixa” e o respectivo registro de saldo credor na conta caixa, mantendo esse passivo até que a empresa tenha recursos escriturados suficientes para a sua baixa, e ocultando o ingresso de receitas não contabilizadas. No segundo (exigibilidade não comprovada), a empresa constituiu uma conta no passivo para dar lastro a um ativo não contabilizado, criando obrigação inexistente.

A presunção da omissão de receitas com base no artigo 293, III do RIR traz a reboque a discussão do momento em que se considera ocorrido o fato gerador dos tributos sobre a renda, com impacto também no dies a quo do prazo decadencial do direito do Fisco de lançar os tributos devidos sobre a receita omitida.

O artigo 173, I do CTN estabelece que o prazo decadencial de cinco anos será contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, no exercício seguinte à ocorrência do fato gerador do tributo. Entretanto, nos casos de passivo fictício, é comum que o passivo inexigível ou não comprovado permaneça registrado no balanço patrimonial por diversos exercícios, havendo posições divergentes no âmbito do Carf acerca de quando o prazo de cinco anos deverá ser contado.

O Acórdão 1401-001.777[2], de forma unânime, rejeitou a preliminar de decadência sob o argumento de que o dever de comprovar as obrigações registradas no passivo se dá no tempo presente (da fiscalização), e não na data em que as obrigações foram registradas na contabilidade, mesmo que o registro tenha se dado em exercício já decaído. Argumenta que pensar o contrário seria supor que a presunção legal não seria aplicável ao passivo de longo prazo, estabelecendo uma distinção onde a lei não excepcionou expressamente.

Esse mesmo colegiado, em composição pouco distinta, também prolatou o Acórdão 1401-001.586[3], não há nada na norma que permita inferir que a presunção remeta a omissão de receita para períodos de apuração pretéritos ao da constatação do passivo fictício, pois a lei não teria fixado o momento em que o passivo em questão torna-se “fictício” ou “insubsistente”, referindo-se apenas à “manutenção” no passivo de obrigações naquelas condições. Ademais, o registro do passivo fictício não necessariamente implicará que nesse momento ocorrerá a omissão de receitas, pois a manutenção dele permite que a utilização de receitas transitando pelo caixa dois seja feita em qualquer período a partir daí[4]. Esses mesmos argumentos foram utilizados no Acórdão 1201-001.801[5], onde se pontuou, complementarmente, que caberia ao contribuinte comprovar que estaria sendo tributado múltiplas vezes por um mesmo passivo fictício mantido por mais de um exercício.

Nessa mesma linha, o Acórdão 1302-002.771[6], também de forma unânime, afirmando que se a fiscalização se ateve à análise das demonstrações contábeis apenas em determinado ano-calendário, identificando o passivo fictício nesse ano, então a partir daquele ano que se deve contar o prazo decadencial, independentemente de o registro contábil ter se dado em exercício pretérito.

Por outro lado, o Acórdão 1401-001.201[7] aduz a importância de se identificar qual a hipótese de passivo fictício, pois estão sujeitas a regras distintas de contagem de prazo decadencial: a) para o caso de passivo já pago, o fato gerador é a data do pagamento da dívida, momento em que se presume a omissão de receitas, cabendo à fiscalização comprovar o dispêndio feito pela empresa e ao contribuinte provar que a obrigação ainda é exigível; b) para o caso de passivo inexistente, o fato gerador da obrigação tributária seria a data do registro na contabilidade, pois a sua contabilização estaria vinculada à receita omitida, devendo o contribuinte comprovar a data em que esses valores foram lançados.

Nessa linha, o Acórdão 1402-002.197[8] aduz que a infração se dá no momento do registro do passivo inexistente, pois só faz sentido a sua criação para fazer frente a um ganho à margem da escrituração, equilibrando o saldo da conta caixa, ao debitar no caixa o valor necessário para o suprimento em contrapartida a um lançamento em conta de passivo, este sem lastro. Portanto, o fato gerador do tributo só poderia ser aquele momento do registro do passivo, pois naquele período ele estaria fazendo frente à receita omitida.

O Acórdão 1302-001.750[9] sustenta que a concretização da presunção de omissão de receita se dá no momento em que, juridicamente, ocorra o fim da exigibilidade. Assim, não basta ao Fisco verificar a existência de um passivo inexigível ou inexistente, demandando-se também que haja a comprovação do momento em que a exigibilidade deixou de existir ou que o passivo tenha sido registrado, para identificar a ocorrência do fato gerador relativo às receitas omitidas.

No Acórdão 1301-002.960[10], o relator pontuou que o fato gerador do tributo, no caso de passivo inexistente, seria a data do registro na contabilidade, sob pena de se permitir que a autoridade fiscal escolha livremente a data de ocorrência do mesmo, em clara ofensa à segurança jurídica e ao CTN.

Como se vê, há uma divergência bastante intensa entre os colegiados das Câmaras Baixas da 1ª Seção do Carf, com posicionamentos unânimes das turmas em sentidos diametralmente opostos, e com argumentos bastante relevantes em ambos os lados.

A matéria chegou à 1ª CSRF e foi julgada por meio do Acórdão 9101-002.340[11], no qual prevaleceu, de maneira unânime, a posição de que o fato indiciário que dá ensejo à aplicação da presunção de omissão de receitas é o registro do passivo inexistente, razão pela qual o fato gerador do tributo será considerado como ocorrido no momento do registro contábil do passivo.

Ao enfrentar a questão novamente no Acórdão 9101-003.258, a 1ª CSRF manteve a posição adotada preteritamente de que a manutenção de passivo fictício na contabilidade não tem o condão de deslocar o critério temporal do fato gerador para exercícios futuros. Nesse julgamento, entretanto, o resultado foi por maioria de votos, refletindo a mudança de entendimento de alguns dos membros, bem como a nova composição, em razão da alteração de quase todo aquele colegiado.

Na 1ª CSRF, diferentemente das Câmaras Baixas da 1ª Seção, a questão tem se mantido pacífica e consolidada, o que tem como efeito prático a divergência de entendimentos no julgamento de recursos voluntários, com sua posterior uniformização por meio do recurso especial. Parece-nos, portanto, que se trata de matéria madura, com suporte em decisões reiteradas e uniformes da CSRF e, portanto, apta a ser convertida em súmula, para fins de pacificação do entendimento nos julgamentos do Carf, nos termos do artigo 72 do Regimento Interno do Carf, e redução da litigiosidade na seara administrativa.

*Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas uma análise de precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos autores desta coluna.

No dia 24 de abril foi sancionada a Lei Complementar 167/2019, que instituiu a Empresa Simples de Crédito (ESC). Criada com o declarado propósito de fomentar o crédito para microempreendedores individuais, microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs), a ESC deverá atuar no município de sua sede ou em municípios limítrofes para suprir a demanda de crédito dessas entidades, que nem sempre possuem acesso ao mercado bancário.

A ideia é que a ESC, calcada na relação de confiança e no conhecimento que seu administrador tem dos pequenos negócios locais (e dos bons e maus pagadores), possa realizar empréstimos a juros menores do que os bancários, sem necessariamente exigir garantias ou análise de risco de crédito.

Juridicamente, a ESC poderá utilizar a roupagem de Eireli, empresário individual ou sociedade limitada, mas será composta somente de pessoas físicas. Dependendo da forma adotada, não se exige capital mínimo para ser constituída, mas estão restritas operações de empréstimos, financiamentos e descontos de títulos de crédito, utilizando apenas recursos próprios. Assim, a ESC não será classificada como instituição financeira e qualquer captação de recursos será considerada crime contra o sistema financeiro nacional.

Nesse particular, a ESC não poderia, em tese, tomar empréstimos bancários e empregar os recursos nas suas operações, mas é defensável que poderia recorrer ao sistema financeiro desde que utilizasse os recursos fora das suas operações, por exemplo, para pagamento de aluguel ou empregados.

Diferentemente dos bancos, a ESC não estará submetida à fiscalização e às normas do Banco Central, como exigência de depósitos compulsórios ou provisionamento para crédito de liquidação duvidosa. Entretanto, a validade de suas operações está condicionada ao registro de cada uma delas em entidade registradora autorizada pelo BC ou pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Além disso, o BC terá acesso às informações decorrentes desse registro, para fins estatísticos e de controle de risco de crédito.

Por outro lado, sob pena de crime, a ESC não poderá realizar operações cujo valor total supere o do capital integralizado e os recursos envolvidos somente poderão ser movimentados mediante débito e crédito em contas de titularidade da ESC e de sua contraparte. Também não poderá cobrar encargos ou tarifas, mas apenas juros remuneratórios, os quais não se submetem aos limites da Lei da Usura e do artigo 591 do Código Civil.

Quanto a este ponto, deve-se ter atenção a eventual desvirtuamento da ESC para camuflar atividade de agiotagem, pois, embora não haja limite de juros, não se permite que estes estejam em patamares abusivos, principalmente comparados aos praticados por instituições financeiras.

Ainda nesse aspecto, a lei complementar não dispõe a respeito da possibilidade de capitalização dos juros remuneratórios por período inferior a um ano. Todavia, considerando que ela expressamente exclui os limites do artigo 591 do Código Civil, o qual permite apenas a capitalização anual, é defensável que a ESC pode capitalizar juros em períodos menores.

Previu-se, ainda, a possibilidade de as operações da ESC serem garantidas por alienação fiduciária, mas não fica claro se a norma inclui também a cessão fiduciária de recebíveis, garantia bastante comum no sistema financeiro e menos onerosa. Quer-nos parecer que, se o legislador pretendeu fomentar a concessão do pequeno crédito, não seria desarrazoado concluir que também se permitiria à ESC exigir cessão fiduciária de suas contrapartes, até porque se trata também de negócio fiduciário.

Ademais, a receita bruta anual da ESC está limitada a R$ 4,8 milhões, calculada em função da remuneração auferida com a cobrança de juros. Contudo, a lei não diz o que acontece se, eventualmente, a receita da ESC superar esse patamar. Perderia ela a condição de ESC, como ocorre com as MEs e EPPs nessa hipótese? Neste caso, qual seria a sanção?

A propósito, embora tenha receita bruta limitada, a ESC não pode estar inscrita no Simples e submete-se ao regime tributário de lucro real ou presumido, além de manter escrituração em observância das leis comerciais e fiscais.

A lei complementar prevê também o apoio do Sebrae para constituição e fortalecimento da ESC, bem como sua sujeição aos regimes de recuperação judicial, extrajudicial e falência. Quanto a este aspecto, seria desnecessária menção expressa, pois qualquer uma das formas jurídicas adotadas pela ESC se submete a esses regimes, já que não se trata de instituição financeira.

Por último, é fundamental que o empreendedor que deseje constituir uma ESC entenda seu funcionamento e restrições, para que não incorra em nenhum dos crimes previstos na lei. E, se bem utilizada, a ESC tenderá a promover impacto positivo em segmentos empresariais carentes de crédito.

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A Procuradoria-Geral da República pediu ao Supremo Tribunal Federal para ser novamente ouvida no julgamento que fixou que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Segundo a manifestação, assinada pela procuradora-geral Raquel Dodge, antes do julgamento de 2017, a PGR pediu vista do processo quanto ao reconhecimento da existência de repercussão geral da questão constitucional debatida porque havia uma ação de controle concentrado de constitucionalidade que debatia controvérsia semelhante.

“Sem novo encaminhamento ao Ministério Público Federal, o recurso foi incluído em pauta e julgado pelo plenário do STF em 15 de março de 2017, tendo a Corte, na oportunidade, fixado a tese”, avalia a manifestação.

Segundo Dodge, após o julgamento, foram apresentados embargos de declaração pela União, bem como colacionadas manifestações de terceiros interessados.

“Não teve o Parquet, desse modo, oportunidade de manifestar-se sobre o mérito da questão em debate. Assim, diante da relevância da matéria, requeiro vista pessoal dos autos para oferecimento de parecer sobre os embargos de declaração”, diz Dodge em trecho da manifestação.

Recurso
Em resposta à manifestação da PGR, os advogados André Martins de Andrade e Fábio Martins de Andrade, responsáveis pela condução do RE 574.706 no STF apresentaram recurso pedindo que o STF não acate o pedido da PGR.

Segundo os advogados, a alegação da PGR não corresponde à realidade.  “Durante o julgamento, o representante do Parquet, José Bonifácio Borges de Andrada, emitiu o parecer oral transcrito em anexo, no qual opinou pelo provimento do recurso extraordinário interposto pela empresa contribuinte”, afirma a ação.

Clique aqui para ler a manifestação da PGR.
Clique aqui para ler o recurso da defesa.
RE 574.706

Por Gabriela Coelho

Gabriela Coelho é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 3 de maio de 2019.

https://www.conjur.com.br/2019-mai-03/pgr-ouvida-icms-base-piscofins

Na terça-feira (30/4), o presidente da República editou a Medida Provisória 881, que instituiu a “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.

O impacto da MP 881/2019 ainda não pode ser estimado. A sua pretensão, porém, é bastante abrangente. É princípio expresso da MP 881/2019 “a intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas”.

No que tange aos contratos, sem dúvida, a MP 881/2019 pretendeu conferir uma feição mais liberal, favorável ao “pacta sunt servanda” e menos intervencionista.

É de se lembrar que o Direito Privado vem sofrendo, nas últimas décadas, intensa influência publicista.

Com a passagem do Estado liberal para o Estado social, o princípio da autonomia da vontade vem sofrendo limitações. Isso porque, ao lado do princípio da autonomia da vontade, há também o princípio do equilíbrio contratual. O reconhecimento, por exemplo, da existência da cláusula “rebus sic stantibus” há muito tempo é possível[1].

No fortalecimento do Estado social, multiplicaram as regras protetivas contra a parte economicamente mais forte. O Direito do Trabalho, nesse ponto, é bastante limitador à autonomia privada. O Código de Defesa do Consumidor, com as suas regras protetivas, cria uma série de direitos que, na verdade, são limitações ao poder de contratar. Mesmo o Código Civil, que tem a intenção precípua de regular relação entre partes supostamente iguais, desde 2003, admite limitações expressas a autonomia da vontade, em nome da função social do contrato[2], e impõe vantagens a parte mais fraca[3]. Há muito se reconhece, por exemplo, que a autonomia privada sofre limitações substanciais em contratos de adesão[4].

O Direito Civil, antes visto como âmbito de consagração do direito dispositivo e do livre acordo de vontades, teve, em sua evolução legislativa, o estabelecimento de regras restritivas aos negócios em desprestígio à autonomia privada.

Agora, talvez, o momento histórico exija novos caminhos, menos publicista e menos intervencionista.

E, nesse ponto, é interessante que a MP 881/2019 revisita o princípio da autonomia da vontade, de forma expressa[5]. A livre estipulação dos contratos também é expressamente garantida[6].

Assim, ao lado de influências publicistas, protetivas e de cláusulas gerais (função do contrato, por exemplo), a legislação passou a prever expressamente que o contrato, assim como escrito e declarado, deve ser respeitado. Seria o óbvio, mas não é a prática corriqueira dos tribunais que sempre são chamados a decidir sobre supostas abusividades contratuais[7].

Há alteração expressa no Código Civil. O artigo 421, em sua redação original, previa que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Com a edição da MP 881/2019, a redação do dispositivo reconhece o valor liberdade de forma expressa, assim como esclareceu que o Estado somente poderá intervir minimamente no seu conteúdo. É uma dupla proteção da liberdade contratual:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional”. (NR)

Na redação do dispositivo, observa-se um vetor nítido de contenção ao Poder Judiciário. A intervenção mínima é impositiva ao “estado, por qualquer dos seus poderes”. Ou seja, o Poder Judiciário sempre tão chamado a rever, anular e redimensionar cláusulas contratuais também deve autoconter-se em benefício da autonomia do contrato e em prestígio ao expressamente pactuado.

Questão ainda em aberto é o influxo das disposições da MP 881/2019 nas relações disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor.

A primeira vista, percebe-se que há uma relação de especialidade entre o Código de Defesa do Consumidor e a “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”. No mais, também observo que a proteção ao Direito do Consumidor tem status constitucional[8]. Assim, sem maiores reflexões, alguns poderão sustentar que o Código de Defesa do Consumidor prevalecerá sobre os dispositivos da MP 881/2019.

Particularmente, não tenho certeza se realmente será assim. Isso porque a MP 881/2019 somente ressalva expressamente o direito do consumidor no caso de tabelamento de preços (artigo 3º, III, e parágrafo 4º, II, da MP 881/2019). A MP 881/2019 foi expressa a ressalvar a obediência geral à legislação trabalhista (artigo 3º, II, “d”), não ao Código de Defesa do Consumidor.

A MP 881/2019, mais do que alterar dispositivos legais isolados, pretende uma mudança ideológica na análise da legislação e dos contratos de modo privilegiar, uma vez mais, o expressamente contratado e a segurança jurídica em favor dos empresários.

No mais, regras protetivas do consumidor sem dúvida geram custos que, por sua vez, são repassados aos consumidores. Não se olvida que, em países desenvolvidos, sem um código de defesa do consumidor, os empresários muitas vezes oferecem a seus consumidores preços mais baixos e melhor atendimento pós-venda que no Brasil.

Por todo exposto, tenho que as consequências da MP 881 no âmbito jurídico ainda são desconhecidas. No entanto, sua edição reflete uma pretensão de mudança de mentalidade, uma alteração de ideologia e talvez da própria evolução do Direito Contratual, como vinha acontecendo nas últimas décadas no Brasil.

Assim, a MP 881/2019 merece amplo debate dos estudiosos do Direito Privado e da sociedade em geral.

Bibliografia
HORA NETO, João. A resolução por onerosidade excessiva no Novo Código Civil: uma quimera jurídica? Revista da ESMESE, nº 04/2003, p. 41-56.
PORTO, Antonio José Maristrello; GRAÇA, Guilherme Mello. Análise Econômica do direito (AED). FGV Rio, 2013.2: 93 p.

A Lei 9.393/96, que trata do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), prevê regra específica para apuração do ganho de capital na alienação de imóveis rurais. Por força de seu artigo 19, deverá ser oferecido à tributação do Imposto de Renda, a diferença obtida entre o custo de aquisição e valor de venda da terra nua (VTN), ambos declarados no Documento de Informação e Apuração do ITR (Diat).

Assim, não só para fins de incidência do ITR, mas também para viabilizar o cálculo do ganho de capital tributável, o contribuinte tem a obrigação legal de declarar, anualmente, o VTN de seu imóvel rural, no prazo a ser fixado pela Receita Federal, de acordo com o valor de mercado de terras apurado em 1º de janeiro do ano de entrega do Diat.

Sobre esse tema, em março foi publicada a Solução de Consulta 118 – Cosit, com o objetivo de esclarecer, a partir de um questionamento formulado por pessoa jurídica, qual a forma de apuração do ganho de capital caso a alienação seja realizada em momento anterior ao período de apresentação do Diat, que, no caso concreto da consulta formulada, deveria ocorrer entre os meses de agosto e setembro.

Nesse contexto, questionou a consulente (i) se o VTN declarado no último ano poderia ser utilizado como valor de alienação do ano da venda; (ii) em caso negativo, se o cálculo do IR sobre o ganho de capital poderia ser postergado até a data da entrega do Diat; (iii) ou, ainda, se seria possível adiantar a apresentação da declaração antes do prazo estabelecido pela Receita.

Segundo o Fisco, não sendo possível aplicar o regime próprio para apuração do ganho de capital na alienação de imóveis rurais, a tributação se dará no âmbito da regra geral. Isto é, deverão ser considerados os valores efetivamente praticados na operação, constantes dos documentos negociais. Ainda, destacou que “tal entendimento encontra-se na Instrução Normativa SRF nº 84, de 11 de outubro de 2001, que, embora seja um ato direcionado às pessoas físicas, pode ser estendido às pessoas jurídicas com as devidas adaptações (…)”.

Diante disso, concluiu a solução de consulta que o ordenamento jurídico contempla duas modalidades de aferição do ganho de capital em operações envolvendo imóveis rurais, as quais podem ser assim sintetizadas:

a) no caso de o contribuinte adquirir e vender o imóvel após a entrega do Diat, o ganho de capital será apurado pela diferença entre os valores da terra nua (VTN) declarados nos anos da aquisição e da venda;

b) se a propriedade rural for adquirida antes da apresentação do Diat e alienada, no mesmo ano, após a sua entrega, não haverá ganho de capital, por se tratar de VTN de mesmo valor;

c) por sua vez, o imóvel rural adquirido e vendido antes da entrega do Diat correspondente ao ano de aquisição ou de alienação, ou ambos, deverão ser considerados os preços reais praticados na operação, que constarem nos instrumentos negociais.

Por outro lado, há quem defenda a ilegalidade da instrução normativa utilizada na solução de consulta em análise, por extrapolar o conteúdo da Lei 9.393/96. Contudo, as decisões mais recentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), órgão responsável pelo julgamento administrativo de matérias fiscais, é no sentido de que o ato infralegal é compatível com a legislação em apreço.

Importante ressaltar, por fim, que, embora exista um regime diferenciado e mais benéfico para a tributação do ganho de capital decorrente da venda de imóveis rurais, o VTN declarado deverá retratar fielmente o valor de mercado, sob pena de a autoridade fiscal desconsiderar as informações prestadas pelo contribuinte, o que poderá refletir, inclusive, no montante devido a título de ITR, já que este imposto também é calculado sobre o valor da terra nua.

Por Marianna Morato Caetano Izarias e Roberto Junqueira de Souza Ribeiro

Roberto Junqueira de Souza Ribeiro é sócio do Duarte Garcia, Serra Netto e Terra Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 5 de maio de 2019.

https://www.conjur.com.br/2019-mai-05/opiniao-tributacao-ganho-capital-alienacao-imovel-rural

A nova Medida Provisória 881, chamada pelo governo de MP da liberdade econômica, pode esvaziar a competência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) para editar súmulas, afirmam especialistas. A norma estabelece regras gerais para garantir a livre-iniciativa de negócios no país, de forma desburocratizada.

Segundo o texto, a edição de enunciados da administração tributária federal ficará a cargo de um comitê, formado por integrantes do Carf, da Secretaria Especial da Receita Federal, do Ministério da Economia e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Além disso, a MP estabelece que PGFN está dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, além de estar autorizada a desistir de recursos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante.

Na avaliação do tributarista Dalton Miranda, a norma pode pôr fim à competência do Pleno do Carf, sendo necessária a publicação de ato dispondo sobre a competência desse comitê.

“Com a edição da MP, os artigos 72 a 75 do Regimento Interno do Carf perdem eficácia, isso se a medida não caducar por falta de exame e votação. Outrossim, da forma como constituído o comitê criado pela MP, a tendência é que as súmulas de matérias de interesse da fiscalização sejam aprovadas por larga maioria de votos.”

Para o professor da FGV Direito Breno Vasconcelos, do Mannrich e Vasconcelos, a MP esvazia o poder das confederações de encaminhar a proposta de efeito vinculante de súmula do Carf.

“Na MP, elas ficam de fora. A MP cria um novo procedimento que exclui a participação da sociedade de forma direta, que são as confederações, e deixa nas mãos exclusivamente de órgãos vinculados ao Ministério da Economia, como a Receita Federal, a PGFN e o Carf. Pela MP, qualquer um deles pode provocar uma súmula que vai vincular toda a administração pública federal”, explica.

Segundo Vasconcelos, a MP não conflita, mas esvazia a súmula vinculante. “O Carf continuará editando suas súmulas. O procedimento para atribuição de efeito vinculante às súmulas já editadas, este, sim, ficará esvaziado. Consequentemente, as confederações, que não estão no comitê da MP, perderão poder. Afinal, o ministro da Economia ouvirá o comitê, por questão de racionalidade, por ser mais amplo, não apenas vinculado à observância do que julga o Carf”, avalia.

“Lei do bem”
Já para o tributarista Allan Fallet, do Amaral Veiga Advogados, a Lei 11.196/05, a conhecida “lei do bem”, que concede incentivos fiscais às empresas que investem em pesquisa, desenvolvimento e inovação tecnológica, qualificou o órgão de jurisdição administrativa para a introdução de enunciados com efeitos erga omnes no âmbito jurídico.

“Anteriormente, o ministro da Economia já havia atribuído a algumas súmulas do Carf o efeito vinculante em relação a toda administração tributária federal. Nesse sentido e sem mais detalhes sobre a escolha dos integrantes do referido comitê e forma de proposição a aprovação, entendemos que a edição de enunciados de súmula que deverão ser observados nos atos administrativos, normativos e decisórios praticados pelos referidos órgãos da administração tributária federal traria maior segurança jurídica aos contribuintes”

Segundo Fallet, a busca pela segurança jurídica, como maior ideal do direito, limita a administração tributária federal “a aderir aos termos execrados sem a possibilidade de se atingir quaisquer subjetividades próprias da competência discricionária das autoridades no âmbito do processo administrativo fiscal”.

Clique aqui para ler a íntegra da MP 881.

Por Gabriela Coelho

Gabriela Coelho é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 2 de maio de 2019.

https://www.conjur.com.br/2019-mai-02/advogados-mp-881-esvazia-poder-vinculante-sumulas-carf

 recorrível, de imediato e por meio de agravo de instrumento, a decisão interlocutória que indefere a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução de título extrajudicial. Segundo os ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por ser decisão que versa sobre tutela provisória, é possível o uso desse tipo de recurso, conforme estipula o artigo 1.015, I, do Código de Processo Civil (CPC).

A questão chegou ao STJ após o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) não conhecer do agravo de instrumento interposto pelo sócio de uma empresa em recuperação judicial, no qual ele pedia a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução, para obstar o prosseguimento da execução individual contra ele, por créditos sujeitos à recuperação.

Para o TJSP, o inciso X do artigo 1.015 somente prevê a hipótese de agravo de instrumento contra decisão que concede, modifica ou revoga efeito suspensivo aos embargos à execução, não se enquadrando nesse rol o recebimento dos embargos à execução sem efeito suspensivo, como no caso julgado.

No recurso especial, a empresa e o sócio alegaram que se deveria dar interpretação extensiva ao inciso X. Além disso, a decisão trataria da negativa de tutela provisória, hipótese prevista no inciso I do artigo 1.015.

Indiscutível

Segundo a relatora do recurso no STJ, ministra Nancy Andrighi, a decisão que trata do efeito suspensivo aos embargos à execução “é, na verdade, indiscutivelmente uma decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória, como, aliás, reconhece de forma expressa o artigo 919, parágrafo 1°, do CPC, que inclusive determina a observância dos requisitos processuais próprios da tutela provisória”.

A ministra explicou que a interposição imediata do agravo de instrumento contra decisão que indefere a concessão do efeito suspensivo é admissível com base no artigo 1.015, I, do CPC, “tornando absolutamente despicienda, a propósito, a regra adicional (mas incompleta) de cabimento prevista no artigo 1.015, X, do CPC”.

Repetitivo

A relatora lembrou que, em julgado de 2017, a Segunda Turma se pronunciou no sentido de que “deve ser dada interpretação extensiva ao comando contido no inciso X do artigo 1.015 do CPC, para que se reconheça a possibilidade de interposição de agravo de instrumento nos casos de decisão que indefere o pedido de efeito suspensivo aos embargos à execução”.

No entanto, a ministra ressaltou que a Corte Especial, no julgamento do REsp 1.696.396 e do REsp 1.704.520 – ambos submetidos ao rito dos recursos repetitivos (Tema 988) –, “afastou a possibilidade de interpretação extensiva e o uso da analogia sobre as hipóteses listadas nos incisos do artigo 1.015 do CPC/2015, na medida em que a adoção dessas técnicas interpretativas geraria a erosão dos sistemas de recorribilidade das interlocutórias e de preclusões inaugurados pela nova legislação processual”.

“De todo modo, conclui-se que o acórdão recorrido violou o artigo 1.015, I, do CPC/2015, motivo por si só suficiente para que se reconheça que o agravo de instrumento era, sim, interponível na hipótese”, disse a relatora.

A turma determinou o retorno do processo ao TJSP para que examine a alegação de que estão presentes os pressupostos para o deferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução ajuizados pelos recorrentes.

Leia o acórdão.

REsp 1745358

STJ – 30/04/2019

O tema dos limites ao direito dos contribuintes ao planejamento tributário de suas atividades ganhou novos e importantes contornos com a edição pela Receita Federal, no final de 2018, do Parecer Normativo Cosit 4, de 10 de dezembro de 2018.

Referido PN nasceu a partir da Consulta Interna 2, de 29 de junho de 2018, apresentada pela Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis), fruto das discussões travadas no âmbito do Grupo de Estudos Temáticos (GET) a que se refere a Portaria RFB 3.157, de 13 de novembro de 2017, sobre o tema “responsabilidade tributária”. A consulta interna objetiva a definição oficial do entendimento da Receita Federal sobre as seguintes questões práticas:

O art. 124 do CTN admite a responsabilização solidária por débitos tributários entre componentes do mesmo grupo econômico quando restar comprovada a existência de liame inequívoco entre as atividades desempenhadas por seus integrantes mediante comprovação de confusão patrimonial ou de outro ato ilícito contrário às regras societárias?

O art. 124, I, é hipótese de responsabilidade capaz de atrair a sujeição passiva de terceiros que tenham praticado atos ilícitos tributários em conjunto com o contribuinte ou com o substituto tributário?

Em caso afirmativo, tem interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal a pessoa que por seus atos ou omissões concorre para a prática de infração à legislação tributária?

Como se observa, desde logo, a consulta formulada tem por objetivo central obter a interpretação oficial acerca da possibilidade de aplicação da responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I do Código Tributário Nacional às hipóteses de ilícitos tributários, aí incluídos os casos de abuso da personalidade jurídica pelo contribuinte com finalidade tributária.

O artigo 124, I do CTN estabelece que “são solidariamente obrigadas:
 I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”.

Qual o “interesse comum” que justifica a extensão, por solidariedade, da responsabilidade tributária a terceiro que não realizou o fato jurídico tributário?

A nosso ver, o “interesse comum” obviamente há de ser jurídico, e não meramente econômico, haja vista o vínculo jurídico obrigacional revelado pela relação jurídica tributária. Necessário lembrar que o fato jurídico tributário nada mais é do que “um fato econômico lícito com relevância jurídica”[1], isto é, uma manifestação de capacidade contributiva eleita pelo legislador como apta a dar nascimento ao dever tributário. Realizado esse fato econômico lícito com relevância jurídica (fato gerador), surge o dever tributário para aquele o praticou.

No entanto, o sistema jurídico contempla hipóteses de extensão ou substituição dessa responsabilidade subjetiva original, como é o caso da solidariedade tributária, referida no artigo 124, I do CTN. É dizer, o próprio direito positivo admite que a responsabilidade tributária decorrente da prática daquela manifestação de capacidade contributiva possa recair (em conjunto ou exclusivamente) sobre terceiro que não a revelou, evidentemente que sempre em caráter excepcional e atendidos os parâmetros da razoabilidade e da praticabilidade da opção realizada pelo legislador.

Nesta trilha, a Receita Federal, no citado PN, entende que “a responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo”.

A própria Receita Federal reconhece no PN que a autoridade fiscal tem limites na exegese do artigo 124, I do CTN, no que toca à imputação do vínculo de responsabilidade tributária solidária, ao afastar a responsabilização de assessores e consultores por eventuais operações ilícitas praticadas pelo contribuinte, salvo evidentemente a hipótese de dolo, o que ocorre, a nosso ver, quando configurado o conluio entre o contribuinte e seus assessores e consultores[2].

A interpretação constante do PN traz para o campo de aplicação do artigo 124, I do CTN o tema da responsabilidade tributária por atos ilícitos, o qual está regulado no artigo 135, I do mesmo CTN. O objetivo do PN é claro no sentido de estender a responsabilidade por infrações não apenas às pessoas naturais referidas nos artigos 134 e 135, I do CTN (mandatários, administradores etc.), mas também a terceiras pessoas jurídicas vinculadas à realização do fato jurídico tributário.

Aqui reside a primeira indagação jurídica séria. A norma do artigo 124, I do CTN, ao admitir a extensão da responsabilidade a terceiros, em caráter solidário, contempla também a extensão em razão de atos (com interesse comum) realizados em infração à lei (atos ilícitos) ou esta responsabilidade por ilicitude está limitada às pessoas naturais referidas nos artigos 134 e 135 do CTN?

Parece-nos que a resposta a essa indagação está no conceito de “interesse comum”, suporte fático que detona a imputação normativa da responsabilidade solidária. Se as pessoas que têm interesse comum na realização do fato jurídico tributário o praticam sob o véu da ilicitude, devem se submeter à hipótese de responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I, o qual não distingue entre interesse comum lícito ou ilícito.

Assim, não vemos, em princípio, como limitar o interesse comum apenas às hipóteses de interesse comum lícito. Melhor dizendo, não há razão jurídica para excluir do campo de aplicação da regra do artigo 124, I do CTN as hipóteses onde o interesse comum das partes é justamente conferir ilicitude à realização do fato jurídico tributário.

Se o pano de fundo do interesse comum ilícito tem natureza tributária, configurada está a hipótese de conluio, definido pela Lei 4.502/64 (artigo 73) como o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando os efeitos da sonegação[3] ou da fraude[4]. A rigor, o PN sequer necessitaria apelar à aplicação do artigo 124, I do CTN para sustentar a responsabilidade solidária de todas as pessoas (naturais ou jurídicas) que têm interesse comum ilícito na realização do fato jurídico tributário na medida em que o conluio representa, do ponto de vista fiscal, um ilícito a justificar a responsabilização solidária de todos que o praticam.

Vale dizer, o ajuste doloso de duas ou mais pessoas com finalidade de sonegar ou fraudar a lei tributária (interesse comum ilícito) nada mais é do que a figura do “conluio” existente há muito tempo no Direito Tributário brasileiro a exigir a responsabilização solidária em todos os que o realizam, sem que para isso se tenha que recorrer à regra prevista no artigo 124, I do CTN.

Vai além o PN ao enumerar os atos ilícitos que, na visão do Fisco federal, ensejam a responsabilidade solidária, a saber: abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única (“grupo econômico irregular”); evasão e simulação e demais atos deles decorrentes; abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).

Nenhum intérprete prudente do Direito há de sustentar o respeito aos efeitos tributários de atos jurídicos praticados na seara do abuso da personalidade jurídica (empresas de papel sem existência real, individual e concreta) ou eivados dos vícios do conluio e da simulação. O abuso da personalidade jurídica praticado por um contribuinte ou por vários em coordenação subjetiva (conluio), utilizando a forma jurídica que o PN denomina de “grupo econômico irregular”[5], configura juridicamente um conluio, ilícito que não merece a proteção da norma tributária.

O ponto crucial reside na configuração do que a Receita Federal denomina “planejamento tributário abusivo”.

Registre-se, desde logo, a inadequação do termo por revelar uma contradictio in terminis. O que a Receita Federal denomina de “planejamento tributário abusivo” não é planejamento tributário, mas mero ato ilícito. Planejamento tributário alcança os atos e negócios jurídicos lícitos praticados pelo contribuinte no exercício do seu direito constitucional de organizar suas atividades na busca da menor carga tributária possível, utilizando as formas jurídicas de forma lícita e as opções fiscais que o direito positivo lhe disponibiliza[6].

Para a Receita Federal, “atrai a responsabilidade solidária a configuração do planejamento tributário abusivo na medida em que os atos jurídicos complexos não possuem essência condizente com a forma para supressão ou redução do tributo que seria devido na operação real, mediante abuso da personalidade jurídica. Restando comprovado o interesse comum em determinado fato jurídico tributário, incluído o ilícito, a não oposição ao Fisco da personalidade jurídica existente apenas formalmente pode se dar nas modalidades direta, inversa e expansiva”.

Conforme já assentado, “atos jurídicos complexos que não possuem essência condizente com a forma” (atos simulados), praticados “mediante abuso da personalidade jurídica”, através das chamadas empresas de papel, sem qualquer existência concreta, não podem ser designados como atos de “planejamento tributário” (a fortiori “abusivo”) porque juridicamente representam simples atos ilícitos, logo fora do espaço de liberdade que o contribuinte tem para planejar economicamente suas atividades buscando a menor carga tributária possível.

O PN cita hipóteses que revelariam no entendimento da Receita Federal “planejamento tributário abusivo”, a saber: a realização de operações estruturadas em sequência, a criação de sociedades-veículo e as operações têm por objetivo o deslocamento da base tributável.

Ora, a simples ocorrência destas operações não autoriza desde logo a conclusão de que se está diante de uma ilicitude (a atrair a responsabilização tributária solidária), até porque são atos jurídicos formalmente autorizados pelo direito positivo. O que transformará tais operações em ilícitas perante o Direito Tributário será a presença de vícios como o abuso da personalidade jurídica, a simulação ou o conluio. Daí porque somente a investigação concreta dos atos negociais e das suas motivações é que permitirá definir seus efeitos jurídicos tributários. Por simples interpretação, é absolutamente inconstitucional (por ferir o valor constitucional da livre iniciativa) e ilegal (por carência de base legal) o Fisco pretender transformar a mera criação de uma sociedade-veículo em ato ilícito. Se é isso que o Fisco federal deseja, que encaminhe um projeto de lei ao Congresso Nacional e transforme em lei a sua aspiração.

A ilicitude do chamado “planejamento tributário abusivo” é algo que se resolve no plano concreto dos fatos, da prova jurídica, isto é, da análise da compatibilidade dos atos jurídicos praticados com os objetivos visados pelos agentes econômicos e sobretudo pela sua adequação aos fins próprios a que visam no contexto no direito positivo, a afastar os vícios do conluio, da falsidade, da simulação e do abuso de personalidade jurídica.

O direito de o contribuinte brasileiro organizar os seus negócios na busca da menor carga tributária possível está garantido constitucionalmente pela livre iniciativa, como fundamento da República Federativa do Brasil (artigo 1º, IV, CF) e da ordem econômica constitucional (artigo 170, caput, CF). Obviamente que este direito não protege situações eivadas de vícios como o conluio, a falsidade, a simulação e o abuso na formalização de pessoas jurídicas.

É absolutamente legítimo, e até necessário, que a Receita Federal construa uma política administrativa de combate aos abusos consubstanciados em práticas ilícitas de utilização de formas jurídicas, em princípio lícitas, mas que se revelam vazias de conteúdo concreto, a ensejar a desconsideração dos seus efeitos jurídicos tributários. Nesta medida, o PN contribui para conferir maior segurança jurídica (previsibilidade) a todos os intérpretes-operadores do Direito.

O tema do planejamento tributário e seus limites alude a conceitos abertos como abuso, artificialidade, anormalidade, motivo negocial e outros, a exigir sempre a averiguação concreta dos fatos praticados em todas as suas nuances porque a realidade é, e será sempre, mais rica do que qualquer texto normativo.

O Plenário iniciou julgamento de recursos extraordinários – Tema 513 da repercussão geral – em que se discute a constitucionalidade da cobrança de pedágio intermunicipal em rodovia sob concessão, quando não for disponibilizada via alternativa a munícipes das áreas urbanas afetadas.

Os recorrentes postulam a reforma de acórdão proferido por tribunal regional federal que, no julgamento de recursos de apelação em ação popular, negou os pedidos para que fosse permitida a passagem dos munícipes sem necessidade de pagamento do pedágio ou, alternativamente, para que a tarifa somente fosse exigida após a construção de uma via alternativa.

O ministro Alexandre de Moraes (relator) negou provimento ao recurso extraordinário por entender que a cobrança de pedágio em trecho de rodovia situado em área urbana é compatível com a Constituição Federal, mesmo àqueles domiciliados no município onde localizada a praça de cobrança, e independe da disponibilização de via alternativa gratuita aos usuários.

Asseverou que o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu essa questão no julgamento da ADI 4.382. Naquela ocasião, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que isentou do pagamento de pedágio moradores de cidades cortadas por rodovias concedidas, por considerar que a cobrança da tarifa não fere o direito de ir e vir nem a liberdade de locomoção dos munícipes. Foi decidido também que a concessão de isenção apenas a determinadas pessoas acabaria por majorar o valor da tarifa aos demais.

A partir dessa orientação, o relator se manifestou no sentido de não haver proibição de construção de praças de cobrança de pedágio em áreas urbanas. Inexistem ainda tanto o direito à isenção quanto a obrigação de se construir rodovia alternativa de uso gratuito.

Em conclusão, o ministro Alexandre de Moraes reafirmou não haver nenhuma previsão constitucional, legal ou contratual, nem mesmo decisão judicial que garanta a isenção de pagamento de tarifa para moradores do município onde instalada a praça de pedágio urbano.

Em seguida, o julgamento foi suspenso ante o pedido de vista do ministro Roberto Barroso.

RE 645181/SC, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 11.4.2019. (RE-645181)

Informativo STF Nº 937, Brasília, 8 a 19 de abril 2019 .

As receitas decorrentes dos juros sobre o capital próprio e da locação de imóveis da instituição financeira não se sujeitam à incidência de PIS e Cofins. Esta foi a tese firmada pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

O relator, conselheiro Tiago Guerra Machado, se baseou em entendimento da Câmara Superior do Carf no sentido de que as receitas decorrentes das atividades do setor financeiro, na qualidade de “atividade empresarial típica”, devem ser tributadas pelas contribuições.

“A remuneração sobre juros sobre o capital próprio, a despeito de ser tratada como receita financeira, não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras, vez que não se coaduna com o objeto social do Banco Alvorada, tratando-se, na verdade, de receita decorrente de participações societárias perante outras pessoas jurídicas”, diz.

Segundo o relator, no caso, o banco tem por objeto social “efetuar operações bancárias em geral, inclusive câmbio”. “Esse, portanto, é o limite das atividades típicas que devem ser objeto de escrutínio  para sua inclusão na base de cálculo das contribuições sociais”, diz.

Não se altera
O conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco votou acompanhando o relator apenas pelas conclusões, mas discordando da premissa de que a base de cálculo das contribuições deva ser a receita decorrente das suas “atividades típicas”.

“No meu entendimento, a base de cálculo, sob a égide da Lei 9.718/1998, lei que amplia base de cálculo da Cofins, à época dos fatos, é a receita da venda de mercadorias e serviços, o que não se altera de acordo com o objeto ou a atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, “o que torna impertinente se cogitar a respeito de grandeza econômica diversa, seja ela a ‘atividade típica’, a ‘atividade principal’, a ‘atividade predominante’ ou qualquer variação infensa ao direito positivo”, argumenta.

Para Branco, como os juros sobre o capital próprio não se enquadram nesta definição, não poderiam, portanto, compor a base de incidência do PIS e da Cofins.

“Ressalvo, no entanto, haver substancial distância entre o termo “atividades típicas”, construção jurisprudencial utilizada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, e a expressão “atividade principal”, utilizada pela Lei 12.973/2014″, diz.

Para ele, mesmo para aqueles que entendam pela possibilidade da tributação das “atividades típicas”, as contribuições não poderiam incidir.

“Isso porque as receitas (financeiras) decorrentes da inversão de seu capital próprio, assim como a remuneração de depósitos forçados que atendem à nota da compulsoriedade decorrente de regulamentação do setor, não configuram ‘serviço’ na acepção técnica do termo, e muito menos receita da atividade principal, não havendo que se cogitar, em tais casos, de atividade de intermediação financeira”, aponta.

Inconstitucional
Em 2008, o plenário do Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a lei que amplia base de cálculo da Cofins. O colegiado entendeu que antes da edição da Lei  9.718, a mediação legislativa necessária para a concretização do artigo 195 da Constituição estaria configurada na Lei Complementar 70, de 1991.

Essa Lei Complementar incorporou um sentido específico de faturamento, prevendo em seu artigo 2º que ele seria mensal, considerada, assim, a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Para o STF, o legislador, ao disciplinar o artigo 195, inciso 1º, não estaria restrito ao conceito de faturamento adotado nas relações comerciais. Assim, o STF, ao permitir essa equiparação, fixou a legitimidade constitucional da atuação do legislador ordinário para conceituar uma norma constitucional aberta, não estabelecendo a vinculação pretendida pelo recorrente em relação às operações de venda.

A Cofins, antes da Lei 9.718, era cobrada das empresas conforme o conceito de faturamento previsto pela Lei Complementar 70/91. Faturamento, no caso, era “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”.

O conceito foi alterado pela Lei 9.718, passando a ser “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Tal ampliação aumentou a base de incidência da Cofins, englobando, além das receitas de vendas, todos os tipos de receitas, tais como aplicações financeiras, aluguéis e royalties.

Caso
No caso, o colegiado analisou um recurso do Banco Alvorada. O recurso foi pautado como paradigma de um lote de mais de 100 processos com tema idêntico, julgados na mesma sessão. O banco pedia crédito de Cofins no montante  calculado sobre a diferença entre a totalidade de receitas operacionais e a receita de prestação de serviços bancários.

Para a instituição, somente as atividades de prestação de serviços bancários poderiam ser objeto de incidência das contribuições sociais, ignorando que a atividade bancária por si não se restringe aos serviços prestados aos clientes.

Clique aqui para ler o acórdão.
3401­005.809

Por Gabriela Coelho

Gabriela Coelho é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 27 de abril de 2019.

https://www.conjur.com.br/2019-abr-27/nao-incide-pis-cofins-receitas-juros-capital-proprio

É desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento do tributo para obtenção do provimento declaratório do direito de compensação, uma vez que esta se dará em momento posterior, administrativamente. Com esse entendimento, a 7ª Turma do TRF 1ª Região negou provimento à apelação da Fazenda Nacional (FN) e ao recurso de uma empresa de equipamentos siderúrgicos contra a sentença, do Juízo Federal da 10ª Vara de Minas Gerais, que concedeu a segurança reconhecendo o direito de a impetrante não se sujeitar ao recolhimento da contribuição prevista no inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/91.

Em seu recurso, a impetrante afirma que tem direito à compensação imediata, e não após o trânsito em julgado, como definido na sentença. Postula, assim, a compensação sem a limitação do art. 170-A do CTN.

A Fazenda Nacional, por seu turno, alega que a empresa não juntou documentos comprobatórios de sua pretensão para demonstrar de forma inequívoca que os pagamentos foram efetuados conforme o objeto da impetração.

O relator, desembargador federal José Amilcar Machado, ao analisar a questão, não acolheu as razões do ente público e esclareceu que a matéria foi decidida de forma definitiva e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), com a eficácia de repercussão geral, é no sentido de que “o fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços”.

Para o magistrado, também não se sustenta o argumento da empresa, conforme já decidido pelo TRF1, uma vez que, nos termos do art. 170-A do CTN, introduzido pela LC nº 104/2001, é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Feitas essas observações, o desembargador ressaltou que “é desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento do tributo para obtenção do provimento declaratório do direito de compensação, uma vez que esta se dará em momento posterior, administrativamente”.

Nesses termos, o Colegiado, acompanhando o relator, negou provimento às apelações.

Processo: 0067493-84.2014.4.01.3800/MG

Data do julgamento: 20/11/2018
Data da publicação: 30/11/2018

Tribunal Regional Federal 1ª Região-25/04/19

O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) retomou, na sessão desta quinta-feira (25), com o voto da ministra Rosa Weber, o julgamento dos embargos de declaração apresentados nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2028, 2036, 2228 e 2621 e no Recurso Extraordinário (RE) 566622, que discutem isenção tributária de entidades filantrópicas. Como o julgamento dos processos foi conjunto, a União alegou que há contradição e dúvidas nos acórdãos, especialmente em relação à tese de repercussão geral fixada no RE 566622, de que “os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”.

Na sessão de hoje, a ministra Rosa Weber esclareceu que as questões meramente procedimentais referentes a certificação, fiscalização e controle administrativo de entidades de assistência social podem ser normatizados por lei ordinária. Entretanto, segundo a relatora das ADIs, somente a lei complementar (que exige quórum mais qualificado para sua aprovação) pode definir o modo beneficente de atuação das entidades contempladas pelo artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.

A ministra Rosa Weber admitiu que, tal como redigida, a tese de repercussão geral aprovada nos autos do RE 566622 sugere a inexistência de qualquer espaço normativo que possa ser integrado por legislação ordinária, o que não corresponde aos votos proferidos pelos ministros. “Tendo em vista a ambiguidade da sua redação, sugiro uma nova fomulação que melhor espelhe o decido pelo colegiado com base no voto condutor do ministro Teori Zavascki (falecido)”, afirmou a ministra. A tese sugerida é a seguinte: “A lei complementar é forma exigível para definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social, contempladas pelo artigo 195, parágrafo 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”.

Rosa Weber salientou que a tese vai ao encontro da recente decisão unânime do Plenário do STF na ADI 1802, quando foi reafirmada a jurisprudência no sentido de reconhecer legítima a atuação do legislador ordinário no trato de questões procedimentais , desde que não interfiram com a própria caracterização da imunidade. Em seu voto, ela acolhe parcialmente os embargos nos processos de sua relatoria, sem efeito modificativo, para excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão que remetia a uma divergência, tendo em vista que, nestes processos, o julgamento foi unânime.

Nos embargos de declaração apresentados no RE 566622, de relatoria do ministro Marco Aurélio, a ministra Rosa Weber divergiu do relator para acolhê-los em parte, de forma a assentar a constitucionalidade do artigo 55, inciso II, da Lei 8.212 /1991 na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo artigo 5º da Lei 9.429/1996 e pelo artigo 3º da Medida Provisória 2187/2001; e para reformular a tese de repercussão geral fixada, em razão de sua ambiguidade. A ministra Cármen Lúcia acompanhou a divergência. Logo em seguida, o julgamento dos embargos foi suspenso e será retomado na sessão do dia 8 de maio, no período da tarde, de acordo com informações do presidente do STF, ministro Dias Toffoli.

STF-25/04/2019

Em decorrência da tese firmada pelo STF, no “Tema 69 – Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”, de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins, com origem no leading case RE 574.706, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, abriu-se espaço para uma nova discussão: como operacionalizar então à exclusão deste ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins, sob a ótica da decisão proferida, da possível (se viável) modulação dos efeitos, seus precedentes e interpretações derivadas?

Faz-se necessário esclarecermos a origem e a forma de cobrança destes tributos (ICMS, PIS e Cofins) para que seja possível compreender em que ponto estes três personagens do sistema tributário nacional convergem para que um, o ICMS, interfira na base de cálculo dos outros, PIS e Cofins.

A não cumulatividade foi aplicada ao ICMS após a Emenda 18 de 1965, oriunda de ideias que penetraram no Brasil após a Segunda Guerra Mundial, relativas às vantagens do método de tributação de “valeur ajoutée, value added tax, ou valor acrescido”. Nesse método, em cada operação, para efeitos fiscais, abate-se o que for devido em função da circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas etapas anteriores. Esse sistema é popularmente conhecido como “débito x crédito”, ou seja, o montante devido pelo contribuinte é deduzido do valor pago por este em etapas anteriores, em suas compras de bens ou serviços já tributados pelo imposto. Atualmente essa não cumulatividade para o ICMS está disciplinada no artigo 155, parágrafo 2º, I da CF/88. Já a cobrança não cumulativa das contribuições para o PIS/Pasep e para a Cofins nasceu em 2002, com a publicação da Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (PIS/Pasep não cumulativo), seguida, em 2003, pela Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003 (Cofins não cumulativa).

O PIS/Pasep e a Cofins são contribuições sociais instituídas nos termos do artigo 195, inciso I, alínea b, da CR/88. Decorrem da previsão do artigo 194 da CR/88, que destaca que o poder público e a sociedade devem assegurar direitos na área da seguridade social (saúde, Previdência Social e assistência social). Até 2002, o PIS/Pasep e a Cofins eram contribuições cobradas somente em “cascata”, ou cumulativamente. Isso significa dizer que cada elo da cadeia de produção/comercialização de determinado bem é tributado tendo como base de cálculo seu faturamento, não havendo qualquer tipo de desconto relativamente ao tributo pago na fase anterior. Pelo fato de a tributação incidir no momento da venda, em situações nas quais há várias operações de compra e venda entre empresas, até que o produto chegue ao consumidor, existem vários momentos tributáveis. Por isso, este tipo de encargo é chamado de “tributo plurifásico”, visto que há vários momentos de incidência do tributo, antes do produto ser vendido ao usuário final.

Somente com a Emenda Constitucional 42, de 19 de dezembro de 2003, portanto, posterior à instituição da cobrança não cumulativa dos impostos citados, é que a CF/88 estendeu a não cumulatividade às contribuições para o PIS/Pasep e para a Cofins, de que trata o seu artigo 195, incidentes sobre o faturamento das empresas ou ainda sobre a importação de bens e serviços. Melhor dizendo, a CF/88 autorizou a lei a definir os setores de atividade econômica para os quais essas contribuições seriam não cumulativas.

A sistemática da não cumulatividade adotada pelo legislador para as contribuições para o PIS e para a Cofins — chamada pela Receita Federal de regime de incidência não cumulativa — consiste em permitir que a pessoa jurídica desconte créditos relativamente a determinados custos e despesas. Melhor explicando: existem gastos que são realizados pelas empresas visando à futura venda do bem ou prestação de serviço. Sobre estes gastos, especificados em lei, a empresa apura um crédito das contribuições para o PIS e para a Cofins. Efetuada a venda, a empresa calcula o PIS e a Cofins devidos. Compensa o valor dos créditos e somente recolhe à União a diferença entre o débito e o crédito.

A sistemática da não cumulatividade para o PIS e para a Cofins é semelhante à aplicada ao ICMS; entretanto, é setorizada, ou seja, há segmentos que ainda apuram e recolhem as contribuições pela sistemática cumulativa. Diferentemente do ICMS, as contribuições para o PIS e para a Cofins convivem com a cumulatividade e com a não cumulatividade concomitantemente, o que faz com que os efeitos da decisão do STF sejam sentidos e aplicados de forma muito distinta, a depender da sistemática de apuração à qual o contribuinte estiver subordinado. O fato gerador do ICMS é a circulação de mercadorias e serviços, e sua base de cálculo, é, via de regra, o valor da operação. Já para as contribuições para o PIS e para a Cofins o fato gerador e a base de cálculo (que se confundem dada a especificidade de apuração das contribuições), motivadores da discussão em questão, é o auferimento de receita ou faturamento. Em uma primeira leitura e mesmo análise, parecem muito distintos esses fatos geradores, mas não o são de fato, pois convergem no momento em que o ICMS compõe o preço da transação e consequentemente está embutido na receita bruta, que é fato gerador das contribuições.

Relembrando a Teoria dos Conjuntos da matemática clássica, podemos dizer que o ICMS está contido na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins, dadas as redações das legislações que regulamentam as contribuições e suas consequentes interpretações. Voilà, eis que temos então o cerne da nossa discussão: tributo incidindo sobre tributo, um caso evidente de bitributação!? Que pode ser entendida como dois entes federativos, no caso, União (PIS e Cofins) e estado (ICMS), cobrando tributos sobre o mesmo fato jurídico tributário.

A tese proclamada no RE 574.706 não teve votação unânime, foram seis votos favoráveis e quatro desfavoráveis à tese, com argumentos muito contundentes em ambas vertentes. Temos um julgamento finalizado, com repercussão geral de efeito erga omnes, declarando que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins, poderíamos pressupor então que a decisão é autoaplicável e que todos os contribuintes poderiam aplicar seus efeitos a partir de então. Mas na prática não foi isto que aconteceu, basicamente por dois motivos: (i) o processo não transitou em julgado, uma vez que a Fazenda Pública apresentou embargos de declaração, ainda pendentes de apreciação por parte do Supremo; e (ii) a Receita Federal se pronunciou logo após o julgamento do RE 574.706, através da Solução de Consulta Disit/SRRF06 6.012 de 2017 e, mais recentemente, através da Solução de Consulta Interna Cosit 13/2018.

Neste sentido, até o momento, temos decisões que, de maneira, díspares, determinam que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o ICMS destacado em nota fiscal, outras que determinam que o ICMS a excluir é o ICMS a recolher e ainda outras que não determinaram qual ICMS deverá ser excluído. E há ainda outras questões a analisar, como o regime de apuração das contribuições para o PIS e para a Cofins e o seguimento de atuação de cada contribuinte, pois muitos apuram mais créditos do que débitos (balança positiva de PIS e Cofins), servindo estes créditos para a compensação com outros tributos federais. Para estes contribuintes, a retroatividade pode ser muito difícil de ser operacionalizada. Já para outros, como os que apuram as contribuições pelo regime cumulativo, a retroação, apesar de também ser trabalhosa, é bem menos traumática. Em síntese, é preciso analisar com muita cautela como implementar a decisão, inclusive quanto a sua viabilidade operacional.

O ponto mais crítico da decisão do STF e das sentenças proferidas nos processos dos contribuintes é a operacionalização prática da exclusão. Como o STF ainda não se manifestou definitivamente sobre qual é a parcela do ICMS a excluir, se o destacado em nota fiscal ou o a recolher, ficou a cargo dos juízes de cada instância definirem em suas sentenças e neste sentido temos sentenças definindo:

(a) Que o ICMS a excluir é o destacado no documento fiscal, a exemplo da sentença proferida no Mandado de Segurança 26249-78.2014.4.01.3800, cujo trecho destacamos: “3. Assim, nos termos do previsto no título judicial, defiro o pedido de reconsideração e afasto, no caso, a aplicação da solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, determinando que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aquele destacado em nota fiscal, como querem os exequentes e não o ICMS a recolher”. Para aplicar a sentença será preciso, nestes casos, em síntese: verificar o lapso temporal atingido (se da sentença em diante ou retroativo aos últimos cinco anos); de acordo com o regime de apuração adotado pelo contribuinte, apurar os valores a restituir/ compensar; providenciar os ajustes contábeis necessários; solicitar ao suporte do sistema informatizado utilizado pelo contribuinte apoio para implementar os ajustes (documento por documento, item a item); providenciar a retificação de todas as obrigações acessórias envolvidas.

(b) Que o ICMS a excluir é o ICMS a recolher (acompanhando a Fazenda Nacional, na Solução Cosit 13/2018), a exemplo da sentença proferida no Mandado de Segurança 1011033-21.2018.4.01.3800, como segue: “Pelo exposto, concedo a segurança para determinar que a autoridade coatora abstenha-se de incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS os valores recolhidos a título de ICMS e, por consequência, declaro o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cincos anos anteriores ao ajuizamento do presente mandamus com quaisquer tributos ou contribuições arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção das contribuições sociais a que se refere o art. 2º da Lei nº 11.457/07”. Depreende-se ainda, da sentença acima, que a juíza federal declarou o direito do impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, determinando o lapso temporal a ser considerado.

Em síntese, para esses casos, como o lapso temporal já foi predeterminado e o ICMS a excluir é o “a recolher”, será necessário: de acordo com o regime de apuração adotado pelo contribuinte, apurar os valores a restituir/ compensar; providenciar os ajustes contábeis necessários (procedimentos distintos para créditos do período e créditos extemporâneos); solicitar ao suporte do sistema informatizado utilizado pelo contribuinte apoio para implementar os ajustes (que nestes casos serão feitos pelo montante de cada CST — código de situação tributária); providenciar a retificação de todas as obrigações acessórias envolvidas, aplicando as determinações da Solução de Consulta Interna 13 – Cosit.

Temos ainda sentenças que não determinaram qual ICMS deverá ser excluído:

(c) Para estes casos em que a sentença não determinou que parcela do ICMS deverá ser excluído, resta ao contribuinte a aplicação do entendimento da Fazenda Nacional sobre o tema, aplicando a determinação da Solução de Consulta Interna 13 – Cosit, ou seja, excluir o ICMS a recolher.

Como explicado, cada caso é um caso e os procedimentos a serem adotados são distintos a depender da análise do caso concreto e à qual regime de apuração das contribuições para o PIS e para a Cofins o contribuinte está subordinado, pois no caso do regime não cumulativo (confronto entre créditos e débitos), os reflexos também serão sentidos nas operações de compra destes contribuintes.

Neste sentido, o papel de contadores e advogados na orientação aos contribuintes é fundamental, pois há muitos procedimentos a serem adotados e grandes processos de retificações de obrigações acessórias, que devem ser conduzidos com bastante cautela, sob pena de indeferimento por parte do Fisco.

Para exemplificar, citamos o caso de um contribuinte que apura as contribuições para o PIS e para a Cofins pelo regime não cumulativo e durante os últimos cinco anos apresentou apuração credora, tendo utilizado estes créditos para a compensação com outros tributos federais, imaginem o quão pode ser complexo um processo de retificação envolvendo o expurgo do ICMS das operações de entrada e saída deste contribuinte. Neste sentido, fazer os cálculos previamente pode evitar contratempos futuros.

Por Flavio Quinaud Pedron e Daniela Paula de Rezende

Flavio Quinaud Pedron é sócio do Pedron Advogados, doutor e mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e professor na UniFG (Bahia), na PUC-Minas e no IBMEC.

Daniela Paula de Rezende é advogada e contadora tributarista pela PUC-Minas, especialista em Gestão Estratégica de Finanças pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

Revista Consultor Jurídico, 29 de abril de 2019.

https://www.conjur.com.br/2019-abr-29/opiniao-nao-exclusao-icmsda-base-calculo-pis-cofins

Em julgamento de embargos de divergência, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem do polo passivo de ações judiciais de repetição de indébito em que são partes o contribuinte e a União. Para o colegiado, nesses casos, os serviços sociais são meros destinatários de subvenção econômica e, como pessoas jurídicas de direito privado, não participam diretamente da relação jurídico-tributária entre contribuinte e ente federado.

Em julgamento unânime que uniformizou a jurisprudência, a seção reformou acórdão da Segunda Turma que havia reconhecido a legitimidade das entidades dos serviços autônomos beneficiadas pelo produto da arrecadação para figurarem como litisconsortes no polo passivo de ação de inexigibilidade das contribuições destinadas ao Sebrae e à Agência de Promoção às Exportações do Brasil (Apex-Brasil).

O caso julgado pela seção teve origem em ação ordinária ajuizada por uma empresa contra a União, o Sebrae, a Apex-Brasil e a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI). O objetivo da ação era a declaração de nulidade dos recolhimentos a título de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) às entidades, sob o argumento de falta de fundamento legal para a exigência do tributo.

Em primeiro grau, o juiz declarou a ilegitimidade passiva das entidades, entendimento mantido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Na Segunda Turma do STJ, porém, foi reconhecida a legitimidade dos serviços autônomos em razão de as entidades receberem parte dos recursos arrecadados com a contribuição. Além disso, o colegiado entendeu que, na hipótese de procedência da ação do contribuinte, as entidades seriam afetadas com a supressão proporcional dos recursos.

Subvenção

O relator dos embargos de divergência na Primeira Seção, ministro Gurgel de Faria, afirmou que o ente federado detentor da competência tributária e aquele a quem é destinado o produto da arrecadação de tributo – bem como as autarquias e entidades com capacidade tributária ativa – têm, em princípio, legitimidade passiva para as ações declaratórias ou condenatórias.

O ministro também destacou que, nas situações de arrecadação do tributo e, posteriormente, na destinação de seu produto a um terceiro, há uma espécie de subvenção, de forma que não seria correto concluir que os valores recebidos pelos serviços sociais autônomos possam ser devolvidos na eventual hipótese de o tributo ser declarado inconstitucional, ou declarada a inexistência de relação jurídico-tributária.

No caso dos autos, apesar de ser incontestável a legitimidade da União em virtude de a competência tributária ter sido atribuída à Receita Federal pela Lei 11.457/2007, Gurgel de Faria ressaltou que os serviços sociais autônomos – incluídas as entidades integrantes do Sistema “S” – possuem natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a administração pública. Estão incluídas entre os serviços sociais autônomos, como pessoas jurídicas de direito privado, a ABDI e a Apex-Brasil.

“Esses registros são relevantes, uma vez que tais serviços sociais autônomos são meros destinatários de parte das contribuições sociais instituídas pela União, parcela nominada, via de regra, de ‘adicional à alíquota’ (artigo 8º da Lei 8.029/1990), cuja natureza jurídica, contudo, é de contribuição de intervenção no domínio econômico, que, por opção política, tem um percentual a eles (serviços sociais) destinado como espécie de receita para execução das políticas correlatas a cada um”, afirmou o ministro.

Sem interesse jurídico

De acordo com o relator, o direito à receita decorrente da subvenção não implica existência de litisconsórcio, pois os serviços autônomos, embora sofram influência financeira da decisão judicial a respeito da relação tributária, como pessoas jurídicas de direito privado, não têm interesse jurídico na relação jurídico-tributária da qual se origina a base de cálculo dos valores repassados.

“O interesse, sob esse ângulo, é reflexo e meramente econômico, até porque, se os serviços prestados são relevantes à União, esta se utilizará de outra fonte para manter a subvenção caso a relação jurídico-tributária entre contribuinte e ente federado seja declarada inexistente”, apontou.

No voto, Gurgel de Faria também lembrou que admitir que pessoas jurídicas estranhas à relação jurídico-tributária – especialmente as de natureza privada – sejam condenadas à restituição de indébito colocaria em risco a continuidade da prestação de serviços, ou mesmo a própria existência da entidade.

Leia o acórdão.

EREsp 1619954

STJ-29/04/2019

Com o advento das novas tecnologias, a economia está passando pelo fenômeno de sua digitalização, cujas principais características podem ser resumidas da seguinte maneira: (i) facilidade no oferecimento de bens e serviços a diversos consumidores, independentemente da presença física em determinada jurisdição; e (ii) crescente utilização de ativos intangíveis e consequente diminuição da importância de ativos tangíveis para o desenvolvimento da atividade econômica.

É justamente a conjugação de tais fatores que levaria à conclusão pela necessidade de repensar as regras tributárias internacionais existentes, a fim de compatibilizá-las com a dinamicidade dos negócios atuais.

Isso porque, tal como concebidas na atualidade, as regras tributárias internacionais acabariam por favorecer a tributação apenas no Estado-residência, já que, inexistindo presença física no Estado-fonte em razão da digitalização da economia, não restaria caracterizado um estabelecimento permanente, de modo que não seria possível a cobrança de imposto sobre a renda auferida no referido Estado[1].

No entanto, é justamente no Estado-fonte (historicamente importadores de capital) onde se localiza o mercado consumidor, cujo acesso é facilitado pelas novas tecnologias, o que levaria ao cenário de que, embora a renda decorra do comportamento dos consumidores, a tributação ocorre exclusivamente no Estado-residência, facilitando, assim, a alocação do lucro em jurisdições de tributação favorecida.

Sob tal perspectiva, as multinacionais estariam se beneficiando do mercado consumidor, sem, entretanto, a respectiva contrapartida em favor do Estado-fonte consistente no pagamento de tributos. Nesse contexto, há quem sustente que o próprio mercado consumidor seria o elemento de “geração de valor” da economia digital a justificar a redefinição da competência do Estado-fonte, na medida em que, voluntária ou involuntariamente, fornecem dados relevantes que são utilizados para otimizar o oferecimento de bens e serviços (por exemplo, publicidade direcionada) e, por conseguinte, a geração de receitas que, contraditoriamente, não são tributadas em tal Estado.

Além disso, a problemática também se verificaria no âmbito concorrencial no mercado interno, já que, em montantes proporcionais de receitas, multinacionais arcariam com carga tributária inferior em comparação com contribuintes de menor porte localizado no Estado-fonte.

A despeito da problemática exposta, importante esclarecer que o debate sobre o tema possui grande influência de casos emblemáticos de grandes multinacionais que supostamente não pagam sua “parcela justa de tributos” (fair share of tax). Diz-se “supostamente”, pois, em sentido contrário, existem estudos relevantes indicando que, em verdade, tais multinacionais já pagam montantes consideráveis de tributos[2].

Diante desse contexto, acreditamos que a celeuma não reside apenas em analisar a economia digital, mas, também, levar em consideração o fenômeno da digitalização da economia tradicional para repensar as regras tributárias já existentes, o que, inclusive justificaria a desnecessidade de estabelecer regras distintas apenas para a economia digital. Basta relembrar que até mesmo em modelos de negócios tipicamente relacionados com a economia tradicional podem ser adotadas estruturas societárias a fim de reduzir — ou até mesmo eliminar — a carga tributária (por exemplo, caso Starbucks).

Em razão da indefinição sobre o tema, já se tem notícia de que alguns Estados estão adotando medidas unilaterais para arrecadar tributos de importantes players do mercado da economia digital[3], tais como o equalization levy. No entanto, tais medidas podem carecer de respaldo legal, existindo controvérsias quanto à (in)aplicabilidade de tratados internacionais em relação à exação instituída por tais Estados, o que, consequentemente, pode resultar em bitributação[4].

Fora do âmbito estritamente jurídico, a instituição de um tributo sobre a economia digital também encontra óbices no campo político, na medida em que diversos Estados — via de regra, aqueles com regras de tributação mais favorecida — são contrários à sua instituição, cenário que se assemelha a uma verdadeira “guerra fiscal”.

A experiência internacional demonstra que a instituição de regras específicas para o setor digital não se mostraria adequada, na medida em que toda a economia está se digitalizando. No entanto, a existência de uma indefinição sobre o tema afeta a segurança jurídica, impede a prevenção de litígios, mantém um cenário de desequilíbrio na repartição de competência entre Estado-fonte e Estado-residência, inibe o desenvolvimento de ferramentas para resolução de controvérsias, bem como o próprio desenvolvimento de negócios que se valem de recursos tecnológicos.

O que parece ser consenso é a necessidade de repensar as regras tributárias já existentes, não propriamente em razão da economia digital em sentido estrito, mas, sim, diante da crescente digitalização da economia.

[1] Não se pode ignorar que a nova convenção-modelo da OCDE, ao adotar na íntegra as propostas constantes do Plano de Ação 7 do Beps, alterou de maneira significativa os requisitos para caracterização de um estabelecimento permanente. Em termos práticos, houve limitação das exceções à configuração de um estabelecimento permanente, o que significa dizer que houve ampliação da regra geral (isto é, ampliação da regra para que seja configurado um estabelecimento permanente no outro Estado). Por outro lado, a nova convenção-modelo ainda exige a existência de presença física para configuração de um estabelecimento permanente (fixed place of business), o que, de certa forma, não se mostra adequado à realidade da digitalização da economia. Para mais aprofundamentos, recomendamos a seguinte leitura: GOMES, Daniel de Paiva; Gomes, Eduardo de Paiva; BOSSA, Gisele Barra. Tributação direta dos rendimentos provenientes da computação na nuvem: estabelecimento permanente. In: PISCITELLI, Tathiane. (Org.). Tributação da Nuvem: conceitos tecnológicos, desafios internos e internacionais. 1 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, v. 1, p. 99-127.
[2] Sobre o tema, recomendamos a leitura do seguinte estudo: BAUER, Matthias. Digital Companies and Their Fair Share of Taxes: Myths and Misconceptions. ECIPE Occasional Paper n. 3/2018. Disponível em: https://ecipe.org/wpcontent/uploads/2018/02/ECI_18_OccasionalPaper_Taxing_3_2018_LY08.pdf.
[3] Nesse sentido, até mesmo o Plano de Ação 1 do Beps indica algumas medidas unilaterais passíveis de adoção: bit tax, formulary apportionment, presença econômica relevante, estabelecimento permanente virtual, retenção na fonte, “taxa de equalização” (equalization levy).
[4] Existiriam dúvidas se a exação, tal como instituída por tais Estados, incide sobre a renda ou sobre o serviço prestado pelo contribuinte. Na primeira hipótese, cogitar-se-ia da aplicação de tratados internacionais. Na segunda hipótese, entretanto, é possível que a exação não seja caracterizada como income tax e, por conseguinte, seja afastada a aplicação do tratado internacional.

Por Eduardo de Paiva Gomes, Felipe Wagner de Lima Dias e Phelipe Moreira Souza Frota

Eduardo de Paiva Gomes é sócio do Vieira, Drigo e Vasconcellos Advogados, professor do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT), mestrando em Direito Tributário pela FGV-SP, especialista em Direito Tributário pela PUC-SP e bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Felipe Wagner de Lima Dias é advogado, mestrando e pós-graduado pela Faculdade de Direito da FGV-SP, membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição e ex-coordenador do Grupo de Direito Tributário da Câmara-e.net.

Phelipe Moreira Souza Frota é advogado, mestrando em Direito Tributário pela FGV-SP e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição.

Revista Consultor Jurídico, 29 de abril de 2019.

https://www.conjur.com.br/2019-abr-29/opiniao-tributacao-economia-digital-plano-internacional

A partir deste ano, os produtores rurais pessoas físicas que exploram a atividade rural nas condições previstas na Lei 8.023/1990, e alterações, regulamentada pela IN SRF 83/2001, ficam obrigados ao cumprimento de uma nova obrigação acessória: o livro caixa digital do produtor rural (LCDPR). A obrigação deverá ser cumprida por aqueles que auferirem (regime de caixa) receita bruta total superior a R$ 3,6 milhões em face da IN RFB 1.848/2018. O produtor rural poderá optar por enviar o LCDPR com receita bruta inferior a esse limite.

 O LCDPR será totalmente integralizado aos demais sistemas públicos de escrituração digital (Sped), devendo ser assinado digitalmente, por meio de certificado digital válido, emitido por entidade credenciada, para garantir a autoria do documento digital. Ele independe de registro em qualquer órgão, sendo necessária a elaboração do termo de abertura e de encerramento, e o envio do arquivo digital para a Receita Federal deverá ocorrer entre 1º de janeiro de 2020 e a data da tempestiva de entrega da declaração do IRPF, ou seja, 30 de abril de 2020.

O livro segue os objetivos do Sped: a promoção da integração dos Fiscos; a racionalização e uniformização das obrigações acessórias para os contribuintes; a identificação mais célere de ilícitos tributários, com a melhoria do controle dos processos; e, ainda, a rapidez no acesso às informações e fiscalização mais efetiva. As informações prestadas devem ser confiáveis, livres de erros e, sobretudo, devem obedecer rigorosamente o seu objetivo: a apuração e recolhimento do Imposto de Renda da Pessoa Física.

Algumas cautelas deverão ser observadas pelos produtores rurais pessoas físicas. A primeira delas diz respeito à receita bruta, a qual decorre da venda dos produtos agropecuários, acrescidos de valores referentes à venda de bens e benfeitorias, utilizados na exploração da atividade rural; valores referentes à entrega de produtos agropecuários por permuta ou dação de pagamento; e valor pelo qual o subscritor transfere os bens e direitos utilizados na exploração da atividade rural e os produtos e os animais dela decorrentes, a título de integralização de capital. Não deve ser incluído no conceito e no limite da receita bruta da atividade rural o valor de venda da terra nua.

Outra cautela a ser ressaltada diz respeito aos investimentos e às despesas de custeios que podem ser dedutíveis na apuração do resultado da atividade rural. As despesas devem ser necessárias à percepção dos rendimentos da atividade rural e à manutenção da fonte pagadora, relacionada com a natureza das atividades rurais exercidas; e os investimentos são considerados a aplicação de recursos financeiros, durante o ano-calendário, que visem ao desenvolvimento da atividade rural, à expansão da produção e da melhoria da produtividade.

Na escrituração devem ser informados, além da data do registro, (i) a identificação do imóvel rural, (ii) o número da conta bancária utilizada no lançamento (se o movimento for em espécie (moeda), deve ser utilizado o código “000”); (iii) o número do documento e tipo de documento (nota fiscal, fatura, recibo, contrato, folha de pagamento, outros); (iv) a identificação do CPF do participante da relação contratual; e (v) o tipo de lançamento: receita, despesas e/ou investimentos, despesas não dedutíveis, se for o caso.

Nesse sentido, o artigo 57 da MP 2.158-35/2001 prevê penalidades ao produtor rural por cumprimento da obrigação acessória com informações inexatas, incompletas ou omitidas: 1,5%, não inferior a R$ 50, do valor das transações comerciais ou das operações financeiras, próprias da pessoa física ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário.

Na eventualidade de o produtor rural pessoa física explorar atividade rural no exterior, a obrigatoriedade passa a ser de envio de dois LCDPR: um livro para a atividade rural no Brasil, e outro para atividade rural no exterior. A tributação do rendimento deverá ocorrer sobre a soma dos resultados positivos, da escrituração no Brasil e do exterior, sendo vedada a compensação de prejuízo apurado na atividade rural no Brasil, com o resultado positivo da atividade rural no exterior, e vice-versa.

Em havendo a exploração da atividade rural sob a forma de contrato de parceria e condomínio rural, inicialmente, deverá ser comprovada essas condições mediante contratos escritos e registrados em Cartório de Registro de Títulos e Documentos (Lei 6.015/1973). Posteriormente, a escrituração do LCDPR deverá ser realizada pelo produtor rural, de acordo com a proporção das receitas e das despesas, como se observa no artigo 14, da IN SRF 83/2001.

Essas exigências são extensivas aos produtores rurais pessoas físicas, casados em regime de comunhão parcial de bens, inclusive em união estável, que obedecerão à proporção de 50% para cada cônjuge; opcionalmente, os resultados serão tributados pelo total, em nome de um dos cônjuges.

O LCDPR, portanto, passa a ser mais uma ferramenta do sistema digital de controle de operações realizadas pelos produtores rurais pessoas físicas, que agora serão integradas com os dados bancários e relações contratuais com terceiros, de forma a facilitar, para o Fisco, a apuração do resultado tributável do produtor rural.

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É indevida a modulação dos efeitos da tese de recurso repetitivo que fixou a incidência de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) sobre abono de permanência. A tese foi firmada, por unanimidade, pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ao fixar que Imposto de Renda só incide sobre o abono de permanência a partir de 2010, data do julgamento de recurso repetitivo que decidiu pela legalidade da cobrança. 

O colegiado seguiu entendimento do relator, ministro Herman Benjamin. Para o ministro, ficou evidenciada a divergência jurisprudencial entre as turmas. 

No caso, os ministros analisaram Embargos de Divergência contra acórdão da 1ª Turma do STJ que fixou que incide imposto de renda sobre o abono de permanência, mas somente a partir de de 2010. Já a 2ª Turma entende pela plena adoção do acórdão proferido pela 1ª Seção no REsp 1.192.556/PE, independentemente se os fatos geradores e/ou a ação ajuizada são anteriores ao seu advento. 

Na seção, o colegiado seguiu entendimento do relator, ministro Herman Benjamin. Para o ministro, ficou evidenciada a divergência jurisprudencial entre as turmas. 

Ele se baseou na tese firmada no REsp 1.192.556/PE, que diz que incide IRPF sobre os rendimentos recebidos a título de abono de permanência, afirmando que ela alcança os fatos geradores pretéritos à publicação do acórdão repetitivo, ainda que gere efeitos maléficos ao sujeito passivo da obrigação tributária. 

"Nesse sentido, entendo inadequada a modulação dos efeitos do recurso repetitivo, sendo, portanto, legítima a cobrança de IRPF sobre o abono de permanência, independentemente de os fatos geradores e/ou a ação ajuizada serem anteriores à publicação do acórdão do REsp 1.192.556/PE", diz o ministro. 

Entendimento
O abono de permanência é devido ao servidor que, tendo completado as exigências para a aposentadoria voluntária, opte por permanecer em atividade até que complete as exigências para a aposentadoria compulsória.

Até 2010, o entendimento do STJ era pela não incidência de IR sobre o abono. A mudança jurisprudencial ocorreu no julgamento do Recurso Especial 1.192.556, sob o rito dos recursos repetitivos. A partir da apreciação desse recurso, o STJ passou a admitir a incidência do tributo sobre o abono.

Clique aqui para ler o acórdão.
REsp 1.548.456

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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça retomou, nesta quarta-feira (24/4), o julgamento que vai definir o marco inicial do prazo de cinco anos que o Fisco tem para redirecionar aos sócios as cobranças de dívidas de empresas. A análise do recurso dura oito anos na corte.

A 1ª Seção  do STJ vai definir o marco inicial do prazo de cinco anos que o Fisco tem para redirecionar aos sócios as cobranças de dívidas de empresas. A análise do recurso dura oito anos na corte.

Os ministros discutem como deve ser contado o prazo prescricional em duas situações: quando a dissolução ocorre antes da citação da empresa e quando ocorre após a citação. O tema será definido sob o rito dos recursos repetitivos. O caso envolvendo a Casa do Sol chegou ao STJ em 2010, e começou a ser analisado em setembro de 2011.

Em sessões anteriores, o relator, ministro Herman Benjamin, definiu que o prazo de redirecionamento da execução fiscal fixado em cinco anos, contados do ato citatório da pessoa jurídica ou do despacho que o ordena, é aplicável quando as situações que ensejam a responsabilidade dos sócios descrita no artigo 135 do CTN são antecedentes ao referido ato processual, ou seja, a citação do executado.

“A citação do contribuinte, por si só, não inicia o prazo de cinco anos quando o ato de infração for a ela posterior uma vez que, nessa hipótese, inexistira na data da citação pretensão contra os sócios. O mero inadimplemento não configura ilícito dos sócios. Ainda, afirmou que em qualquer hipótese de pretensão para redirecionamento impõe-se a demonstração de inércia da Fazenda no período que se seguiu da citação”, disse.

Na sessão desta quarta-feira, o ministro pediu vista para retirar pontos que se relacionam com prescrição intercorrente, que não auxiliam no caso processo. “Essas questões vão voltar e quero reanalisar”, afirmou.

Ao abrir divergência, a ministra Maria Helena entendeu que o marco seria a data do ato ilícito ou, nas palavras dela, “a data de ato inequívoco dos sócios para inviabilizar o pagamento do débito tributário”.

Há ainda outra tese discutida no processo, com a qual os ministros que já votaram concordam: nos casos em que a dissolução irregular da empresa ocorre antes da citação da pessoa jurídica, o prazo prescricional deve ser contado a partir da citação.

Recurso
No recurso analisado, o Tribunal de Justiça de São Paulo impediu o Fisco estadual de cobrar débitos do ICMS de sócios da loja Casa do Sol Móveis e Decoração. A empresa foi comunicada sobre a cobrança da dívida, sendo citada em 2 de julho de 1998. O contribuinte aderiu a um programa de parcelamento, mas não quitou a obrigação. Sete anos depois, em 2005, a Fazenda teve conhecimento da dissolução irregular da empresa.

O ministro Napoleão Nunes Maia Filho determinou que os cinco anos devem ser contados a partir da citação da companhia em relação às dívidas, mesmo que a dissolução ocorra posteriormente.

REsp 1.201.993

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EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. APLICAÇÃO DO RE 574.706. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM QUE SE APRECIARÁ A MODULAÇÃO DE EFEITOS. AFASTAMENTO DA MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC. AGRAVO DESPROVIDO SEM A APLICAÇÃO DE MULTA . 1. Considerando que se encontram pendentes de julgamento os embargos de declaração opostos em face do acórdão do RE 574.706, ocasião em que se discutirá a modulação de efeitos, penso que não deve ser aplicada a multa do art. 1.021, §4º, do CPC, no julgamento do presente agravo. 2. Agravo desprovido sem aplicação da multa do art. 1.021, §4º, do CPC. RE 370218 AgR-segundo / SC, DJ 15/04/2019.

O julgamento que discute se há direito ao creditamento do IPI na entrada de insumos da Zona Franca de Manaus adquiridos sob o regime de isenção fiscal foi suspenso, no Supremo Tribunal Federal, com um empate.

O Plenário deu início à análise do caso na tarde desta quarta-feira (24/4). Até o momento, o relator do caso, ministro Marco Aurélio, e o ministro Alexandre de Moraes entendem que o recurso deve ser aceito. Luiz Edson Fachin abriu divergência, no que foi acompanhado por Luís Roberto Barroso.

Os ministros analisam um recurso apresentado pela União, que afirma que os créditos decorrentes de insumos adquiridos sob o regime de isenção na Zona Franca não podem ser aproveitados pelas empresas que compram os insumos. 

Em seu voto, Marco Aurélio lembrou de precedentes por meio dos quais o Supremo assentou que o direito ao crédito de IPI pressupõe a existência de imposto devido na etapa anterior, "para evitar a tributação em cascata, ou seja, a cumulação, que é excluída pelo texto constitucional que disciplina esse tributo". Mas esse não é o caso da Zona Franca de Manaus, onde os produtos são isentos de IPI.

"A não tributação e a alíquota zero são práticas específicas que encontram motivação única em vista do mercado, em um primeiro passo, no incentivo à atividade industrial e com isso contribuindo com a manutenção do capital de giro. Estão destinados não ao contribuinte final, mas ao adquirente de certo insumo indispensável para a fabricação que fica, nessa fase, desonerado de tributo", explicou.

Dessa forma, não cabe, na visão dele, a órgão julgador avançar no texto do benefício justamente onde o texto constitucional não o fez. "Não por outro motivo, os preceitos condicionam os benefícios fiscais à forma da lei. Nesse sentido, vale notar não haver no Decreto 288, de 1967, que regula a isenção tributária norma relativa ao creditamento pretendido, sendo tal benefício dispensado somente àqueles descritos no Decreto 1.435, de 1975". 

A isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implica crédito para compensação ou montante para as operações seguintes. Então, reafirmou Marco Aurélio, é preciso haver uma lei prevendo este mesmo crédito. "A conclusão partida é linear. A regra geral é, sim, voltada ao não creditamento, devendo as exceções, mesmo como na Zona Franca de manaus, estar previstas em lei", apontou. 

Divergência
O ministro Luiz Edson Fachin abriu a divergência ao votar pelo desprovimento do recurso e reafirmar entendimento firmado no julgamento do recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, quando acompanhou a relatora, ministra Rosa Weber, no sentido de admitir a possibilidade desse creditamento.

Para ele, o aproveitamento de créditos de IPI na entrada de insumos isentos proveniente da ZFM é devido "por força de exceção constitucionalmente justificável".

Ou seja, a conjugação de diversos dispositivos constitucionais interpretados em conjunto com a legislação tributária infraconstitucional admite atribuir à Zona Franca de Manaus exceção à regra geral estabelecida pela jurisprudência do STF, "por razões de soberania nacional, inserção nas cadeias globais de consumo e de produção, integração econômica regional e redução das desigualdades regionais em âmbito federativo", disse Fachin.

O ministro Luís Roberto Barroso também manteve entendimento proferido anteriormente e acompanhou a divergência. Ele fez uma introdução dizendo, no entanto, que está não é matéria para o Judiciário, mas que seria questão de política pública, a ser resolvida pelo legislador. 

RE 596.614

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Municípios não podem criar regimes especiais de ISS para escritórios de advocacia nem legislar sobre a base de cálculo do imposto. A tese foi firmada nesta quarta-feira (24/4) pelo Supremo Tribunal Federal para declarar inconstitucional lei de Porto Alegre que criou um regime diferente para advogados pagarem ISS: em vez de pagar uma alíquota fixa, conforme manda a legislação federal sobre o assunto, pagariam uma porcentagem em cima do preço do serviço que prestassem.

Para Fachin, a questão constitucional diz respeito à competência tributária de município para estabelecer impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação

Venceu o voto do ministro Luiz Edson Fachin, relator. Segundo a jurisprudência, o Supremo entende recepcionados pela Constituição Federal o Decreto Legislativo 406/1968 e a Lei Complementar 116/2003, que regulamentam a incidência e a cobrança do ISS, a maior fonte de renda dos municípios. Para o relator, no entanto, leis locais não podem tratar da base de cálculo do ISS de forma diferente do que diz a Constituição Federal.

O caso foi julgado nesta quarta em sessão extraordinária. O julgamento ocorreria em lista, mas foi retirado de pauta pelo relator depois de reclamação dos advogados, já que processos levados em lista não permitem sustentação oral.

Segundo Fachin, a cobrança de ISS em alíquotas fixas já foi declarada constitucional pelo Supremo, "não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor". A lei de Porto Alegre criou obstáculos para que escritórios pagassem o imposto em valores fixos, obrigando os advogados a pagar a alíquota conforme o serviço prestado.

Caso
O recurso foi levado ao Supremo pela OAB do Rio Grande do Sul, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A corte local havia entendido que a lei de Porto Alegre é constitucional por apenas tentar evitar abusos, sem extrapolar a legislação federal. Tributar conforme o valor do serviço prestado, entendeu o TRF-4, seria uma forma de evitar esses abusos.

"Há duas décadas, o Plenário deste egrégio STF, por unanimidade de votos, pacificou o entendimento de que a base de cálculo fixa do ISS devido por aquelas sociedades não configura benefício fiscal, mas mera regra de determinação da base de cálculo que não atenta contra a isonomia ou a capacidade contributiva", sustentou o advogado Gustavo Brigagão, em nome do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), amicus curiae no processo.  

Para o presidente da entidade, Carlos José Santos da Silva, o Cajé, a declaração de inconstitucionalidade da norma municipal é um momento marcante para advocacia. "Essa decisão resgata a segurança jurídica dos excessos de muitos municípios", comenta. 

Repercussão geral
Em julgamento no Plenário Virtual, em outubro de 2016, o colegiado concluiu que cabe à corte julgar a competência tributária para esse tipo de medida, já que o decreto-lei citado foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, com status de lei complementar nacional.

“A repercussão geral se configura pois se trata de conflito federativo instaurado pela divergência de orientações normativas editadas pelos entes municipal e federal. O ministro destaca, ainda, a multiplicidade de leis e disputas judiciais sobre o mesmo tema em diversos entes federativos”, explicou Fachin.

Para o ministro, o princípio da segurança jurídica densifica a repercussão geral do caso sob a ótica jurídica. “Ao passo que a imperatividade de estabilização das expectativas pelo Estado-Juiz preenche a preliminar de repercussão na perspectiva social. Na seara política, a repartição de competências e receitas tributárias no bojo do federalismo fiscal também se faz relevante.”

Extremamente relevante
Para Rafael Korff Wagner, presidente da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB-RS, trata-se de matéria extremamente relevante para a tributação das sociedades profissionais.

“Diversos municípios, como Porto Alegre, editaram leis flagrantemente ilegais e inconstitucionais, com vistas a limitar o direito à tributação diferenciada pelo ISSQN das sociedades profissionais, prevista na legislação federal desde 1968. O Supremo, agora, tem a oportunidade de corrigir essa situação”, diz.

O advogado Rafael Nichele, responsável pelo caso, afirma que o que levou a OAB-RS a ingressar com a ação foi a total inconstitucionalidade da lei municipal de Porto Alegre.

“A matéria, segundo a Constituição Federal, está reservada a Lei Complementar e a Lei Municipal invadiu essa competência ao legislar adicionando novos critérios não previstos na Lei Complementar de âmbito nacional”, diz.

Clique aqui para ler o voto do relator.
RE 940.769

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O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), declarou prejudicada a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5225, por meio da qual o Partido Solidariedade questionava dispositivos da Lei Estadual no 9.121/2010 e do Decreto Estadual no 26.689/2010, que tratam do Programa de Incentivo às Atividades Industriais e Tecnológicas no Estado do Maranhão (ProMaranhão).

As normas, de acordo com a legenda, estabeleciam isenção total e parcial de ICMS por meio de crédito presumido, em desconformidade com a competência federal estipulada na Constituição. O autor da ação sustentava que a aplicação das regras implicava em “verdadeira desoneração tributária” do produto com saída do território maranhense (importado e local), em prejuízo dos produtos nacionais não beneficiados”. A ação ainda questionava dispositivo que vinculava, de forma transversa, receita do ICMS ao Fundo Estadual de Desenvolvimento Industrial do Maranhão, em alegada violação ao artigo 167, inciso IV, da Constituição de 1988.

Revogação

A ação chegou ao STF em 2015. Em fevereiro de 2016, o próprio Partido Solidariedade apresentou petição nos autos informando que a Lei maranhense 10.529/2015 revogou integralmente as normas questionadas. Com essa alegação, pediu a extinção do feito sem resolução do mérito. Diante da informação prestada pela agremiação política e com base em diversos precedentes da Corte, o ministro Gilmar Mendes reconheceu que houve perda superveniente do objeto e julgou prejudicada a ADI.

Fonte: STF

Notícia publicada em: 23-04-2019

A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal 1ª Região (TRF1) negou provimento à apelação da Fazenda Nacional contra a sentença, do Juízo da 22ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que reconheceu ser indevida a cobrança do PIS e da Cofins incidentes sobre mercadorias e bens estrangeiros, de uma empresa de exportação e importação, sobre os quais foi aplicada a pena de perdimento pela Receita Federal, assegurando direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos pela autarquia federal. Em suas alegações recursais, o ente público sustentou que sendo o fato gerador dos tributos o momento da expedição da declaração de importação, não cabe restituição dos tributos já recolhidos. O relator, desembargador federal Hercules Fajoses, ao analisar o caso, argumentou, mediante referê ncia a julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TFR5), no sentido de que os tributos (II, PIS/Importação e COFINS/Importação) não incidem sobre mercadorias e bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento, exceto nas hipóteses em que não sejam localizados, consumidos ou revendidos. A devolução do valor recolhido a título de IPI também deve ocorrer, pois o seu fato gerador, que é o desembaraço aduaneiro, nem chegou a ocorrer. Processo: 0092024-76.2014.4.01.3400   Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Fonte: Newsletter Jurídica SÍNTESE nº 4641

Notícia publicada em: 23-04-2019

Não cabe mandado de segurança contra decisão proferida em execução fiscal de valor igual ou inferior a 50 Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN). A tese foi fixada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. Prevaleceu entendimento do relator, ministro Sérgio Kukina, que entendeu não ser cabível o MS na hipótese. O ministro entendeu que o caso não deveria ser julgado como recurso repetitivo e sim com o rito do Incidente de Assunção de Competência (IAC), por envolver relevante questão de direito e grande repercussão social.

“A impossibilidade de a parte atacar as decisões proferidas sob a égide do artigo 34 da Lei de Execuções Fiscais via recurso extraordinário, quando não houver fundamento constitucional, ou por meio de recurso especial, em qualquer hipótese, não legitima o cabimento de mandado de segurança”, disse.

O artigo 34 da LEF determina que das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 ORTN só se admitirão embargos infringentes e de declaração.

Entretanto, o ministro afirmou que o entendimento proposto não inviabiliza a impetração da ação contra decisões teratológicas ou flagrantemente ilegais. “Ainda há julgados no Tribunal que divergem da linha de entendimento adotada pela 1ª seção”, explica o ministro.

O IAC é regulamentado pelo artigo 947 do Código de Processo Civil  de 2015, que afirma ser admissível a assunção de competência em duas hipóteses. A primeira quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.

Já a segunda quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal.

Caso
O MS preventivo foi impetrado pelo município de Águas de Santa Bárbara (SP) contra  decisão judicial que entendeu ser inviável a impetração contra ato judicial que extinguiu ação de execução fiscal, em virtude de ter a mesma valor antieconômico a ensejar o reconhecimento de falta de interesse de agir.

No recurso ao STJ, o município alega que a restrição imposta pela Lei 12.016/09 ao manejo do mandado de segurança é condicionada ao cabimento de recurso dotado de efeito suspensivo, “o que não se verifica no caso”, diz o município.

RMS 53.720
RMS 54.712

Por Gabriela Coelho

Gabriela Coelho é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 21 de abril de 2019.

https://www.conjur.com.br/2019-abr-21/nao-cabe-mandado-seguranca-extincao-execucao-fiscal

Novamente, um dos temas em pauta em nossos noticiários é o das renúncias fiscais e a pressão por revogá-las, como exemplo virtuoso de austeridade fiscal.

A Zona Franca de Manaus sempre é alvo dessas discussões, em geral, com declarações superficiais tanto de sua eficiência, quanto de sua ineficiência.

O texto de hoje está dividido em duas partes. Na primeira, reitero o equívoco de se analisar a questão pelo prisma das renúncias tributárias. A segunda, para tratar dos resultados sobre a efetividade da Zona Franca de Manaus.

Os benefícios tributários são favores tributários para determinadas categorias de contribuintes.

Em linguagem simples, a Constituição Federal cria e impõe um determinado sistema tributário para o nosso país. A partir das competências atribuídas a cada ente da federação, é possível que o Poder Executivo proponha lei ao Legislativo para que seja criada uma exceção à regra geral de tributação; em geral, visando a um resultado econômico predeterminado.

Trata-se de uma política econômica que se vale da legislação tributária, por meio de uma renúncia de arrecadação, para se criar uma disponibilidade econômica que se entende pertinente e necessária.

Outras vezes, contudo, é a própria República, por meio de sua norma fundamental – a Constituição Federal – que estabelece normativamente quais os limites do poder de tributar e suas configurações. Fora desses parâmetros, não autorização para que os Poderes Executivos ou Legislativos ajam em matéria tributária sem uma prévia e legítima reforma tributária.

Pois bem, um infeliz erro conceitual tem sido repetido há décadas, ao se tentar equiparar a renúncia tributária (gasto tributário) à escolha do legislador constitucional de não tributar as operações comerciais envolvendo a Zona Franca de Manaus.

O chamado gasto com a Zona Franca de Manaus não é um benefício tributário em seu sentido constitucional. O benefício tributário pode ser definido como:

Gastos indiretos do governo que configuram renúncia de receita e que se valem da legislação tributária para atender a objetivos econômicos e sociais. Há de se conjugar dois elementos: (i) uma norma jurídica que represente um desvio ao sistema tributário de referência e que possua (ii) um caráter semelhante ao do gasto público direto, mas que se vale da forma indireta, representativa da perda de arrecadação tributária potencial em favor de uma disponibilidade econômica dos contribuintes, que não foram obrigados a recolher o tributo alvo da medida.

A dimensão fiscal da Zona Franca de Manaus é, em verdade, tenho defendido há alguns anos, um regime tributário alternativo de natureza constitucional fundacional, assim entendido:

Regime Tributário Alternativo Fundacional é uma forma de tributação distinta em relação a um modelo constitucional geral que, embora represente uma arrecadação inferior à daquela que seria a tradicional, não se pode considerá-la como uma renúncia tributária de gasto indireto, por se tratar da fiel obediência compulsória aos próprios preceitos constitucionais que escolheram aquela exceção previamente e porque essa escolha fundacional não permite projetos de lei que a reformem sem uma reforma constitucional.

A Zona Franca de Manaus deve ser avaliada, seu custo fiscal deve ser quantificado; mas não se trata de uma simples medida econômica de renúncia fiscal, devendo o debate sobre sua reformulação ser pautado pela própria reconfiguração do texto constitucional.

Não está no escopo, portanto, de uma Secretaria como a Receita Federal do Brasil pautar o debate como mera questão de aumento de arrecadação. Pode, claro, contribuir para o debate, assim como toda a sociedade e a academia, mas não se trata de questão de gasto tributário indireto ou mera conta estática de chegada. Todas as considerações generalizantes e agregadas sobre o custo fiscal, já aqui, estão mal endereçadas, quando ordinariamente tratadas no âmbito do Demonstrativo de Gastos Tributários (DGT).

II
Ainda que não se trate de renúncia tributária, a Zona Franca de Manaus deve ser estudada em busca de informações sobre a afetividade do desenho constitucional adotado para a região.

Poucos são os estudos, contudo, objetivos sobre o tema. As alegações são sempre generalizantes, ora taxando a ZFM como excessivamente cara, capturada por poucos agentes econômicos; ora defendendo a importância do incentivo constitucional para o desenvolvimento regional, o que teria efeitos positivos inclusive de natureza ambiental (diminuição de desmatamento).

Recentemente, houve a publicação de um estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), com a coordenação geral do economista e professor Márcio Holland Brito, com a minha coordenação no módulo fiscal e tributário e com a participação dos professores Ângelo Gurgel, Claudia Cerqueira, Felippe Serigatti, Daniel Gelcer, Priscilla Albuquerque e Renan Pieri em diversos módulos[1].

Em um balanço transversal dos estudos realizados pelos pesquisadores da FGV, concluiu-se que o programa de incentivos fiscais voltados para o Polo Industrial de Manaus tem tido êxito. Alguns indicadores permitiram essa constatação. Entre eles, tem-se a evolução da renda per capita tanto da região metropolitana de Manaus quando do estado do Amazonas, o desempenho de alguns indicadores de educação, o acesso a serviços como água e saneamento e índices de desigualdade de renda.

Também vale considerar que a constituição de um polo industrial parece ter sido elemento inibidor do desmatamento da floresta Amazonas, algo inferido tanto a partir de técnicas de análise de dados em painel, quanto por meio de análises de controle sintético.

Os incentivos fiscais federais para a Zona Franca de Manaus respondem, atualmente, por 8,5% de total dos gastos tributários do país (ainda que saibamos da incorreção de sua inclusão nesse rol). Em outros tempos, todavia, esse percentual já foi de 17%. Mais da metade das renúncias tributárias é voltada para o Sudeste, ficando a região Norte com apenas 11%.

O estudo conclui que a região carece de um programa mais amplo, mais estruturado e com regras mais claras para os investimentos de longo prazo, que vise à diversificação produtiva e à menor dependência dos recursos da União; mas alerta: uma revogação constitucional ou reforma tributária mais profunda que extinga o IPI e outros tributos, além de uma abertura comercial mais acelerada, que reduza o imposto sobre importações (II), podem colocar em risco todo o parque industrial situado na região metropolitana de Manaus.

Um dos achados mais interessantes da equipe foi a do efeito multiplicador daquilo que é quantificado como renúncia em favor da Zona Franca de Manaus.

A partir de algumas técnicas, mais bem detalhadas no estudo, concluiu-se por resultados positivos para cada real “renunciado”:

Qualquer política econômica – ou opção constitucional – pode ser questionada; mas, acima de tudo, há que se incentivar estudos que busquem argumentos objetivos acerca da efetividade dos gastos ou renúncias, para que toda decisão legislativa seja bem orientada.

[1]http://site.suframa.gov.br/assuntos/publicacoes/estudo_fgv_zfm_impactos_efetividade_e_oportunidades.pdf/view

Por José Maria Arruda de Andrad

José Maria Arruda de Andrade é professor associado de Direito Econômico e Economia Política da USP, livre-docente e doutor pela FDUSP, sócio da Gaia, Silva, Gaede & Associados. Foi secretário-adjunto da secretaria de Política Econômica do Ministério da Fazenda e pesquisador visitante no Instituto Max-Planck de Inovação e Concorrência em Munique (Alemanha).

Revista Consultor Jurídico, 21 de abril de 2019.

https://www.conjur.com.br/2019-abr-21/estado-economia-avaliacao-efetividade-zona-franca-manaus

A proposta de reforma tributária divulgada pelo secretário da Receita Federal, Marcos Cintra, na semana passada, pode ser implementada de forma mais rápida e gerar menos questionamentos judiciais do que o projeto apresentado pelo deputado Baleia Rossi (MDB-SP), dias antes, na Câmara Federal. A vantagem, segundo especialistas em tributação ouvidos pelo Valor, está no fato de o governo, pelo menos nesse primeiro momento, querer mexer apenas em tributos federais.

Advogados dizem que a inclusão do ICMS e do ISS, como pretende a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 45, apresentada por Baleia Rossi, pode gerar discussões no Supremo Tribunal Federal (STF). Esse já era um ponto polêmico do projeto de reforma tributária que teve a relatoria do ex-deputado Luiz Carlos Hauly em 2018 e também previa um sistema tripartite.

A PEC 45 tem como base um estudo do economista Bernard Appy, diretor do Centro de Cidadania Fiscal. Pela proposta, cinco tributos – IPI, PIS, Cofins, ICMS e ISS – seriam substituídos por um único, o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS). A alíquota seria de 25% e não haveria mais benefícios fiscais.

Essa junção de tributos, entendem advogados, poderia desrespeitar o pacto federativo, uma das cláusulas pétreas da Constituição. Está previsto no artigo 60, detalha Rafael Serrano, sócio da área tributária do Chamon Santana Advogados. Para o especialista, Estados e municípios passariam a ter um controle limitado sobre a organização dos seus impostos e, por esse motivo, poderiam recorrer à Justiça para tentar anular a reforma.

“Essa proposta não é baseada na justiça fiscal, mas na simplificação da gestão fiscal das empresas”, afirma o advogado Ricardo Lodi Ribeiro, professor de direito financeiro na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

Lodi entende que o combate à guerra fiscal deve ser uma preocupação, mas não a ponto de impedir Estados e municípios de fazer política fiscal. “Se Estados e municípios não puderem lançar programas para atrair investimentos, o combate ao desequilíbrio entre Estados ficaria à cargo da União”, diz. Isso, acrescenta, romperia com o pacto federativo.

A proposta do deputado Baleia Rossi, que tem o apoio do presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia (DEM-RJ), foi apresentada no dia 3 e encaminhada no dia 10 para a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ).

O que existe por parte do governo, por outro lado, ainda não foi apresentado de forma oficial. Marcos Cintra diz que devem ser encaminhados projetos de lei ao Congresso até meados do ano. Um deles trataria da criação de um imposto único, em substituição ao PIS, Cofins, IPI, IOF e CSLL. A alíquota ainda está em estudo, mas, segundo ele, pode ficar acima de 9%.

Um outro projeto contemplaria a desoneração da folha de pagamentos. Estuda-se reduzir de dois a três pontos percentuais a parte paga pelo trabalhador – que hoje varia entre 8% e 11% – e extinguir totalmente a contribuição patronal. Em troca, seria criado um novo imposto sobre pagamentos, com taxação de 0,8% a 1,2% aplicada a operações bancárias (como a antiga CPMF) e também a qualquer transação econômica (por exemplo, a compra de um veículo ou imóvel).

Especialista em impostos, Guilherme Henrique Oliveira, sócio do Oliveira e Belém Advogados, gosta da ideia de fatiar a reforma, como pretende o governo. Ele afirma que o tema reforma tributária vem se repetindo ao longo dos anos e não se consegue a aprovação justamente por envolver interesses de vários entes federados. “É impraticável politicamente. As reformas passam de maneira fatiada, ou seja, atacando pontualmente os problemas”, diz.

As duas propostas têm prós e contras, avalia o advogado Roberto Quiroga, sócio do escritório Mattos Filho. O projeto do Congresso, exemplifica, por ser tripartite, tornaria o sistema mais simples. Mas por outro lado, além da demanda judicial que pode gerar em razão das mudanças no regime federativo, há a questão do prazo de transição, previsto para dez anos. “Vai simplificar desde que nesses dez anos tudo ocorra bem”, afirma.

Já o projeto capitaneado pelo governo é mais pontual, mexe apenas nos tributos federais, e prevê a criação de um imposto muito semelhante ao da CPMF, o que gera discussões. A implementação, entretanto, observa Quiroga, seria muito mais rápida. Além disso, destaca, prevê a desoneração da folha, o que considera “muito interessante”.

“Esse é um dinheiro que vai para o mercado. Quando tira imposto do salário do funcionário, o poder de compra dele aumenta. E desonerando a folha das empresas talvez aumente a contratação, melhore a atividade econômica e consequentemente se consiga uma arrecadação maior nos tributos em geral”, afirma Quiroga.

Como a proposta do deputado Baleia Rossi já está oficializada, os advogados conseguem fazer uma análise mais detalhada do texto – o que não é possível ainda com o projeto do governo. Além do pacto federativo, dizem, há outros pontos inconsistentes que, se levados adiante, também podem gerar demandas judiciais.

O advogado Tiago Conde, sócio do Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados, cita, por exemplo, eventual bitributação (incidência de impostos diferentes sobre o mesmo fato). A proposta de alteração dos artigos 116 e 117 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), prevista pela PEC 45, afirma, permitiria, temporariamente, a exigência do novo tributo pela União concomitante à exigência de ICMS e ISS.

Ele cita ainda problemas no artigo 159-D, que, segundo consta na proposta de Baleia Rossi, dá destino à receita do imposto sobre bens e serviços que será arrecadada pela União, Estados e municípios. “Imposto não tem vinculação [destino certo]. Só é possível em taxa ou contribuição de melhoria”, diz Conde. Ele considera esse trecho do texto também inconstitucional.

Existem ainda questionamentos sobre o fim da possibilidade de fixar alíquotas diferentes a depender da essencialidade de um produto, menores para essenciais e maiores para supérfluos – a chamada seletividade. Nenhum desses pontos, no entanto, tem consenso no meio jurídico. Há advogados que não descartam a possibilidade de essas questões chegarem ao STF, mas acreditam que, julgadas, terão a constitucionalidade reconhecida.

Para Fábio Cury, do Urbano Advogados, a proposta não fere o pacto federativo porque a gestão do dinheiro seria feita por um comitê gestor, assim como ocorre hoje no Simples Nacional. Além disso, haveria um período de testes e a União não controlaria todos os tributos. “O Estado seguirá com o IPVA e ITCMD e o município com IPTU e ITBI”, diz.

Breno Vasconcelos, sócio no escritório Manrich Vasconcelos Advogados, também acredita que não haveria o rompimento do pacto federativo. Ele ainda não vê problemas no fim da seletividade de alíquotas. A redução de tributação, entende o advogado, não se reflete necessariamente no preço. Para ele, a “seletividade funciona mal”./

Por Joice Bacelo e Beatriz Olivon | De Brasília

Fonte : Valor-15/04/2019

Se for comprovado que o plano coletivo de previdência complementar não tem propósito previdenciário, sobre ele incide Imposto de Renda Retido na Fonte. O entendimento foi fixado, por voto de qualidade, pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

No caso, uma empresa de comercialização e processamento de produtos agrícolas foi autuada por sonegar impostos em 2009 e 2010. Conforme a fiscalização, o plano de contribuição variável da empresa não tinha o intuito de garantir complementação dos benefícios do regime geral da Previdência Social e estava sendo usado como “conta corrente” dos participantes, que resgatavam os valores após o depósito da contribuição.

Prevaleceu o entendimento do conselheiro Reginaldo Paixão Emos. Para ele, houve ofensa ao artigo 202 da Constituição Federal.

De acordo com a norma, “as contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes”.

Para o conselheiro, ficou demonstrada a prática de sonegação, pois o contribuinte teria utilizado formas jurídicas capazes de contornar ou diminuir a tributação. A multa aplicada ao caso foi de 150% do valor do tributo devido.

O conselheiro entendeu que os valores dos aportes a planos coletivos de previdência complementar de entidade aberta, ainda que ofertado plano diferenciado a grupo ou categoria distinta de trabalhadores da empresa, não caracterizam remuneração, desde que não utilizados como instrumento de incentivo ao trabalho, concedidos a título de gratificação, bônus ou prêmio.

“Para um plano ser considerado de previdência complementar, nos termos do artigo 202 da CF exige-se que o regime seja baseado na formação de reservas para garantia do benefício previdenciário contratado e que as entidades de previdência complementar tenham por objetivo instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário”, afirma.

Segundo ele, no caso concreto, em razão da expressividade dos aportes e de seus resgates, bem como a falta de comprovação do propósito previdenciário do plano, “ficou caracterizada a natureza remuneratória do plano, implicando incidência de IRRF sobre as contribuições efetuadas pela empresa instituidora ao plano de previdência aberta”, diz.

Voto vencido
Em voto vencido, o relator, conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa, afirmou que diante da ausência do caráter contraprestacional, a CF/88, a legislação ordinária, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido a natureza assistencial e/ou previdenciária de tais prestações, que, assim, por natureza não integram o salário, nem a remuneração dos empregados para nenhum efeito.

“Este é o caso das prestações no âmbito da previdência privada em causa que, a despeito das mencionadas normas constitucionais, o Fisco pretende indevidamente incluir na base de cálculo do Imposto de Renda”, diz.

Para o relator, não há vedação para que os planos das entidades abertas sejam instituídos para grupos de pessoas constituídos por uma ou mais categorias específicas de empregados de um mesmo empregador.

“Além disso, o resgate da previdência privada configura item de previsão obrigatória, constituindo um direito do participante. Dessa forma, as contribuições são livres na medida em que se trata de um plano de previdência na modalidade de contribuição variável, no qual é inerente a possibilidade  de as contribuições da instituidora serem feitas em qualquer valor e a qualquer tempo”, explica.

Regulamentação fixada
De acordo com a advogada Mírian Lavocat, do escritório Lavocat Advogados, nos termos do artigo 35 do Decreto 9.580/2018, que regulamenta a atividade administrativa fiscal sobre o Imposto de Renda, “são isentas as contribuições empresariais pagas pelos empregadores referentes ao programa de previdência privado em favor de seus empregados e seus dirigentes”.

Para a especialista, não é possível extrair da redação do dispositivo o que, exatamente, seria este propósito previdenciário. “Se um Plano de Previdência Complementar está em absoluta convergência com a legislação específica e foi aprovado pela Superintendência de Seguros privados (SUSEP), isto é, possui plena eficácia e validade perante ao órgão responsável pela sua regulamentação, a presunção deveria ser que há a pretensão previdenciária, e, jamais, que, de maneira dolosa, excluiu-se este propósito”, explica.

Controvérsia
A advogada Isabella Flügel M. Paschoal, do escritório Caputo, Barbosa & Zveiter Advogados, lembra que a controvérsia relativa à sujeição ou não das contribuições a Plano Coletivo de Previdência Complementar e respectivos resgates foi resolvida pelo Superior Tribunal de Justiça em 2008, no REsp 1.012.903.

“O STJ reconheceu que tais montantes não devem ser tributados pelo Imposto de Renda. Para o Fisco, não basta que o plano complementar esteja de acordo com a lei e com as normas, mas é necessário, ainda, que as contribuições possam efetivamente subsidiar renda futura aos beneficiários”, diz.

A especialista ainda alerta que a análise do Fisco é, na maioria das vezes, subjetiva, e há uma linha muito tênue entre a sonegação fiscal e técnicas de planejamento tributário.

“É preciso que o contribuinte fique atento aos meios empregados para reduzir a carga tributária, bem como aos autos de infração lavrados pela Autoridade Fiscal, tanto para evitar futuros questionamentos, quanto para se defender de interpretações equivocadas”, aponta.

Clique aqui para ler ao acórdão.
2301­005.840

Por Gabriela Coelho

Gabriela Coelho é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 13 de abril de 2019.

https://www.conjur.com.br/2019-abr-13/plano-complementar-proposito-previdenciario-pagar-ir

Notícia publicada em: 15-04-2019

A 8ª Turma do TRF 1ª Região negou provimento à apelação de uma entidade assistencial sem fins lucrativos, da sentença, do Juízo da 19ª Vara da Seção Judiciária da Bahia, que julgou improcedentes os embargos à execução interpostos, não reconhecendo a alegação de imunidade tributária ao recolhimento de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) provenientes do aluguel de imóveis.

Alega o embargante que a entidade tem por finalidade a promoção de atividades de caráter social, esportivo e cultural de seus associados; ressalta que não possui fins lucrativos e não remunera seus dirigentes, aplicando toda a receita auferida, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos sociais, entendendo, dessa forma, ser incabível a cobrança da Cofins sobre as receitas auferidas com a locação e arrendamento de espaços e/ou bens imóveis, uma vez que estas não são provenientes da venda de mercadorias, tampouco de serviços de qualquer natureza.

O relator, juiz federal convocado Rafael Leite Paulo, destacou que a princípio os valores referentes a aluguéis de imóveis “não se coaduna com o conceito de receita relativa à atividade própria da entidade sem fins lucrativos da ora apelante”.

Segundo o magistrado, a condição de entidade sem fins lucrativos da apelante não autoriza a aplicação da isenção fiscal ao recolhimento de Cofins sobre toda e qualquer receita auferida, sob a única argumentação de que o referido montante será aplicado na promoção das atividades sociais da instituição, visto que o alcance da isenção prevista no inciso X do art. 14 da MP nº 2.158-35/2001não pode ser alargado para abarcar todas as formas de arrecadação financeiras utilizadas pela apelante.

Do exposto, concluiu o relator, o apelo da autora não merece prosperar, “porquanto contraria entendimento firmado no âmbito do TRF1, não merecendo acolhida os argumentos encampados em seu recurso.

Processo nº: 276527920044013300/BA

Fonte: TRF1

Notícia publicada em: 15-04-2019

Uma empresa cadastrada no sistema tributário Simples Nacional, que atua no ramo comercial de energia solar, teve seu direito à isenção fiscal de cobrança de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) mantido. Os desembargadores das Segundas Câmaras Cíveis Reunidas entenderam, de forma unânime, que a empresa não pode receber tratamento diverso daquele que se submete ao regime tributário normal.

A desembargadora Cleonice Freire foi relatora de um mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado pela empresa Resolve Fácil Construções Ltda - ME, contra ato supostamente ilegal do secretário de Fazenda do Estado do Maranhão, que suspendeu inscrição estadual da impetrante do cadastro de empresas registradas no Simples Nacional.

O Estado do Maranhão já havia impetrado contestação e agravo interno, sendo o recurso improvido mediante acórdão, durante plantão judicial.

A autora da ação, que atua no comércio e instalação de placas fotovoltaicas de energia solar, alega que seria isenta da cobrança do tributo ICMS, no âmbito do Estado do Maranhão, tendo em vista que o ente público é signatário do convênio CONFAZ 101/1997, prorrogado pelo convênio CONFAZ 156/2017. Defende, ainda, que o convênio é expresso ao possibilitar a exclusão da cobrança de ICMS em relação a produtos para o aproveitamento de energia solar.

A impetrante diz que foi notificada pelo agente fazendário acerca da necessidade de retificação das informações lançadas no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – Declaratório (PGDAS-D), quanto ao recolhimento do ICMS, sob alegação de não possuir direito a referida isenção por ser optante do sistema tributário Simples. A autoridade fazendária (impetrada) alega a inexistência de norma específica que estenda o benefício fiscal aos contribuintes optantes do Simples.

A empresa defende que a sua exclusão ofende o postulado da isonomia e afronta diretamente o entendimento do Supremo Tribunal Federal, sobre vedação à prática de sanções políticas para a cobrança indireta de tributos, conforme os enunciados de Súmula 70, 323 e 547 daquela Suprema Corte. Assevera que, com a suspensão ilegal de seu cadastro, os produtos que comercializa correm o risco de serem apreendidos, o que prejudicaria sua atividade empresarial.

VOTO

A relatora da ação, desembargadora Cleonice Freire, entendeu que o argumento da autoridade fazendária, no sentido de inexistência de norma específica que estenda o benefício fiscal aos contribuintes optantes do Simples, esbarra no postulado constitucional da isonomia e no mandamento de tratamento favorecido às micro e pequenas empresas, disposto no art. 170, IX e art. 179, todos da Constituição da República de 1988.

Disse, também, que a Lei Complementar nº 123/2006, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às micro e pequenas empresas, não pode ser usada como justificativa para agravar a situação tributária do contribuinte que visa proteger. Desta forma, a relatora entende ser descabido o argumento de que seria necessária lei específica estadual, pois os convênios firmados configuram-se exceção ao postulado da legalidade.

A relatora reconhece, portanto, o direito líquido e certo alegado, uma vez que inexistindo vedação expressa, a empresa adotante do sistema tributário Simples não pode receber tratamento diverso daquele que se submete ao regime tributário normal, sob pena de patente violação ao postulado constitucional da isonomia, razão por que faz jus a isenção do ICMS prevista no Convênio CONFAZ 101/1997, prorrogado pelo Convênio CONFAZ 156/2017, referente aos produtos de energia solar.

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de Maranhão

Notícia publicada em: 13-03-2019

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, de forma unânime, pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). O tema foi analisado em recursos repetitivos, o que significa que a decisão servirá de orientação para os julgamentos dos processos em tramitação na primeira e segunda instâncias.

Essa é uma das chamadas “teses filhotes” do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que, em março de 2017, excluiu o imposto estadual do cálculo do PIS e da Cofins.

O julgamento no STJ foi retomado na tarde de ontem com o voto-vista do ministro Gurgel de Faria. A análise desse caso havia começado no dia 27 de março, ocasião em que somente a relatora, ministra Regina Helena Costa, se posicionou.

Ela entendeu que não havia como diferenciar as duas situações, mesmo diante da argumentação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de que a CPRB seria uma benefício fiscal e, por esse motivo, não poderia ser equiparada à tese do PIS e da Cofins.

A CPRB foi criada pela Lei nº 12.546, de 2011, para desonerar a folha de pagamentos. O objetivo inicial era o de substituir a contribuição de 20% sobre a folha por alíquota de 1% a 4,5% sobre a receita bruta das empresas.

A mudança sempre foi tratada como renúncia fiscal. Estão sujeitas ao regime, por exemplo, os setores industrial, de tecnologia, transportes, construção civil e as empresas jornalísticas.

A relatora da tese no STJ frisou que o regime da CPRB, por um período, foi impositivo e não facultativo. E mesmo se sempre tivesse sido facultativo, acrescentou, não se poderia incluir “um elemento estranho no cálculo” unicamente por considerar que o contribuinte estaria se aproveitando de um benefício fiscal.

O entendimento da relatora foi seguido pelos demais ministros da 1ª Seção que votaram a matéria. Gurgel de Faria, no voto-vista, ponderou, no entanto, que a tese tratava especificamente da CPBR e que outras situações de base de cálculo seriam tratadas conforme o caso.

“Porque existem outras discussões a respeito de outros tributos. O ISS, por exemplo, se deve ou não fazer parte da base de cálculo. Já há discussão também no que diz respeito ao Imposto de Renda quando tem base de cálculo o lucro presumido. Vamos ter que analisar caso a caso”, frisou o ministro.

A análise sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB se deu por meio de três recursos (REsp 1624297, REsp 1629001 e REsp 1638772). Dois deles apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional contra decisões de tribunais regionais favoráveis a contribuintes e um outro, ajuizado pela Kyly Indústria Têxtil, para reformar decisão que manteve o imposto estadual.

Especialista em tributação, Sandro Machado dos Reis, do escritório Bichara Advogados, entende que os ministros, no julgamento de ontem, “amadureceram a discussão”. “Antes a maioria dos precedentes no STJ era desfavorável aos contribuintes”, ele chama a atenção.

Já a advogada Valdirene Franhani, do escritório Lopes Franhani Advogados, entende que o julgamento, apesar de específico sobre a CPRB, “reforça as demais teses filhotes” que surgiram a partir da premissa adotada pelo STF. “Porque o raciocínio é o mesmo”, diz.

Não há estimativa do impacto econômico da exclusão do imposto estadual da base da CPRB. Segundo o procurador da PGFN Péricles de Sousa afirmou em sustentação oral, no entanto, pode ser bilionário se a União tiver que devolver os valores que foram pagos pelos contribuintes nos últimos cinco anos.

Por Joice Bacelo e Beatriz Olivon | De Brasília

Fonte : Valor-11/04/2019

RÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 3. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 4. O STF, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 5. ” Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida” (Súmula 636/STF). 6. As ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 7. O Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 1.052.277-RG (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tema 957), reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional. 8. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento. RE 1185087 ED / RS, DJ 27-03-2019.

 Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve decidir na quarta-feira sobre uma prática que tem sido usada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para tentar reverter o resultado de processos já encerrados e com decisão favorável aos contribuintes. Tratam-se das chamadas ações rescisórias.

O julgamento, na 1ª Seção, envolve contribuição devida ao Incra (AR 4443). Mas servirá de precedente para outras discussões. Poderá afetar, por exemplo, as cerca de 40 ações rescisórias apresentadas contra empresas que obtiveram na Justiça a dispensa do recolhimento de IPI na revenda de importados.

O que será discutido pelos ministros é a possibilidade de apresentação de ação rescisória para desconstituir uma decisão já transitada em julgado em decorrência de mudança de jurisprudência. A questão foi parar no STJ em razão de uma súmula do Supremo Tribunal Federal (STF), a 343. O texto diz que não cabe rescisória quando a decisão que se pretende modificar estiver baseada em uma lei com interpretações divergentes nos tribunais.

Existem duas correntes diferentes de compreensão dessa súmula. Em uma delas entende-se que fica vedada a ação rescisória nos casos em que há mudança de jurisprudência – como os que foram propostos pela PGFN. Para a outra, porém, a súmula não poderia ser aplicada quando a alteração do entendimento envolve matéria constitucional.

Nas discussões sobre o IPI, diz Péricles de Sousa, procurador da PGFN, não há dúvidas de que se trata de matéria constitucional porque o STF já se manifestou sobre a questão. A proposição das ações rescisórias, ele acrescenta, deve-se à “particularidade” da situação.

Havia entendimento consolidado no STJ pela incidência do imposto no desembaraço aduaneiro, quando o importador recebe o produto que foi fabricado fora do país, e também no momento em que ele revende para o mercado brasileiro – formato defendido pela Fazenda.

Em julgamento da 1ª Seção em maio de 2014, porém, houve uma mudança de posição. Os ministros decidiram que havia IPI somente na etapa do desembaraço aduaneiro. Só que esse entendimento durou somente até dezembro de 2015, quando a mesma 1ª Seção voltou atrás e, em caráter repetitivo, decidiu pela tributação nas duas etapas.

O que a Fazenda tem buscado é a reversão dos processos que tiveram o trânsito em julgado nesse intervalo de um ano e meio. A argumentação aos ministros é de que as decisões proferidas em favor de alguns contribuintes – antes do repetitivo – têm potencial para provocar um desequilíbrio no mercado.

A PGFN tem um aliado “de peso” nessa disputa. A Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), que já havia participado do julgamento em repetitivo, figura como parte interessada (amicus curiae) em algumas dessas ações rescisórias. É uma das raras vezes em que se vê a entidade do lado da Fazenda.

“O motivo é muito simples”, diz Helcio Honda, diretor jurídico da entidade. “Se o importador não pagar o IPI na saída, os produtos importados vão ficar mais baratos do que os fabricados no Brasil. Seria mais fácil então fechar as fábricas daqui e só trazer mercadoria de fora, mas isso acabaria com o país”, enfatiza.

No julgamento de 2015, a Fiesp informou que o produto importado ficaria 4% em média mais barato que o mesmo produto feito no Brasil, se os importadores fossem dispensados de recolher o IPI em uma das etapas. Eram estimadas perdas de R$ 20 bilhões em vendas da indústria nacional. O STF ainda deve se manifestar sobre o assunto (RE 946648).

As cerca de 40 ações rescisórias propostas pela Fazenda ainda não têm decisão de mérito. Mas há pelo menos uma liminar, proferida pelo ministro Francisco Falcão. Ele determinou a suspensão do benefício obtido por meio de decisão judicial pela Platinun Trading, uma das maiores distribuidoras de autopeças do país (AR 5971).

“A manutenção da coisa julgada formal e material decorrente da decisão rescindenda viola postulados fundamentais da Constituição Federal, especialmente o da livre concorrência”, afirmou o ministro.

Representante da empresa nesse caso, o advogado Ivo Lima, sócio do Ivo Barboza & Advogados Associados, diz que atua para outras companhias também alvo das rescisórias e que em nenhum dos casos foi deferida liminar. Ele considera a argumentação da Fazenda, sobre o impacto à concorrência, como “falaciosa”.

“Esse argumento só seria verdadeiro se a PGFN tivesse apresentado rescisória para 100% dos casos”, diz o advogado. Segundo ele, há casos em que o órgão não conseguiu ingressar com ação porque já haviam se passado mais de dois anos do trânsito em julgado – tempo limite para a apresentação.

Especialistas em tributação, os advogados Luca Salvoni e Rafael Vega, do escritório Cascione, Pulino, Boulos & Santos, entendem tratar-se de um tema delicado. Do ponto de vista do contribuinte, dizem, pode gerar muita insegurança jurídica. “Um posicionamento favorável [permitindo as rescisórias] vai fazer com que as empresas nunca consigam saber se o direito obtido é definitivo”, pondera Rafael Vega.

O advogado Daniel Szelbracikowski, da advocacia Dias de Souza, atua em favor da empresa que é parte na AR 4443 – prevista para ser julgada na quarta-feira. Esse instrumento, ele sustenta, só pode ser usado em casos “excepcionalíssimos”. “A coisa julgada material está prevista na Constituição, no rol dos direitos e garantias individuais”, enfatiza. “Se a decisão não foi absurda, completamente fora do que poderia ser, não cabe a rescisória.”

Szelbracikowski pondera que no caso em que atua, a decisão em favor do contribuinte foi proferida no ano de 2005, quando havia jurisprudência pacificada naquele sentido, e que a mudança de entendimento no Judiciário ocorreu somente em 2008. A discussão envolve a cobrança de 0,2% sobre a folha de salários das empresas ao Incra.

Por Joice Bacelo | De Brasília

Fonte : Valor-08/04/2019

Semelhantes rupturas da economia tradicional já foram sentidas no passado, tal como ocorreu com o mercado televisivo e o advento de fitas de vídeo e DVDs. No contexto atual, entretanto, o impacto é mais evidente em razão das facilidades proporcionadas pela própria internet, que, consequentemente, influenciam fortemente o modelo de negócio implementado pelo contribuinte.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) reconheceu, pela primeira vez, a validade de uma convenção assinada pelo Brasil para facilitar a autenticação de documentos estrangeiros. A decisão beneficia o Banco do Brasil, autuado pela Receita Federal por dedução de impostos sobre a renda pagos no exterior sobre distribuição de lucros.

No caso, a fiscalização não aceitou o chamado apostilamento, um procedimento simples de autenticação, realizado em cartório, para que sejam admitidos documentos no Brasil de mais de cem países, sem a necessidade de reconhecimento em consulados locais. Desde agosto de 2016, o Brasil participa da Convenção de Haia de Apostilamento. A oficialização foi feita por meio da edição do Decreto nº 8.660, de 2016.

O caso do Banco do Brasil foi analisado pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção (processo nº 101 66.723066/201799). Os conselheiros anularam parte de autuação por dedução do Imposto de Renda (IRPJ) de tributos pagos no exterior sobre lucros. Aceitaram a comprovação de recolhimentos feita por meio de documentos validados em cartórios de Nova Iorque, Milão e Patagônia (Argentina). O auto envolve, no total, 16 países.

A Receita Federal alegava que, apesar de o Brasil participar da convenção, o artigo 26, parágrafo 2° da Lei nº 9.249, de 1995 – que trata do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – não foi alterado e continua em vigor. Pelo dispositivo, “para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto”.

Os conselheiros, contudo decidiram que o apostilamento dispensa a necessidade de “consularização”. De acordo com o voto da relatora, conselheira Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, a Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros (Convenção de Haia de Apostilamento) de que trata o Decreto nº 8.660, de 2016, aplica-se à dedução de IRPJ pelo pagamento efetuado no exterior.

“O documento da administração tributária deve ser devidamente apostilado pelo Estado estrangeiro, podendo ser no próprio documento ou em folha apensa, com o título ‘Apostille’, em língua local, traduzido para o português por tradutor juramentado”, diz em seu voto.

Dessa forma, acrescenta a conselheira, esses documentos serão admitidos como válidos e a dedução será considerada legal desde que preenchidos os requisitos do artigo 26 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Entre eles, trazer comprovante de pagamento detalhando o imposto pago, o qual deve restar comprovado que incide sobre lucros, rendimentos e ganhos de capital. “Não basta proceder a uma descrição vaga acerca do sistema tributário do país estrangeiro em abstrato, sem relacionar com o pagamento efetuado”, afirma na decisão.

Esse é o primeiro acórdão do Carf que reconhece a validade do apostilamento, segundo a advogada tributarista Luiza Lacerda, do BMA Advogados, que assessorou o Banco do Brasil no caso. A decisão, acrescenta, tem sido muito comentada no mercado. “Alguns contribuintes têm enfrentado uma via crucis para que seja aceito pelas autoridades o que já está previsto em lei”, diz.

De acordo com ela, apesar de a Receita Federal ter editado a Solução de Consulta Cosit nº 185, em outubro de 2018, ainda há resistência por parte da fiscalização. ” Ainda tenho casos em que a fiscalização não aceitou, mesmo com efeito vinculante [a solução de consulta]”, afirma. “Agora, a decisão do Carf deve melhorar o posicionamento da Receita.”

O reconhecimento do apostilamento pelo Carf é importante para as empresas que querem fazer a dedução dos valores pagos de tributos no exterior, segundo o advogado tributarista Diego Aubin Miguita, do Vaz, Buranello, Shingaki & Oioli Advogados. Contudo, os contribuintes ainda devem preencher os requisitos para comprovar que se trata realmente de um imposto sobre a renda no exterior.

A advogada Vera Kanas, da área de comercio internacional do TozziniFreire, afirma que, em geral, não tem enfrentado resistências para a aceitação do apostilamento para validar outros documentos estrangeiros, em processos de migração, analisados pelo Ministério da Economia, na defesa comercial de processos antidumping ou em questões societárias com empresas estrangeiras. “Desde que entrou em vigor no Brasil, a norma simplificou muito a vida nesses processos que exigem documentação no exterior de países signatários.”

Por nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que analisa a possibilidade de apresentar recurso contra a decisão do Carf. O Banco do Brasil não deu retorno até o fechamento da edição.

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

Fonte : Valor-05/04/2019

Por unanimidade, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou o entendimento de que o comprador de imóvel não precisa ser informado da obrigação de pagar pelos serviços de corretagem antes da data da celebração do contrato. Segundo o colegiado, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e o Recurso Repetitivo 1.599.511, julgado pela Segunda Seção do STJ (Tema 938), apenas exigem que haja clareza nessa informação, mas não determinam um prazo prévio. O caso julgado diz respeito a um consumidor que, no dia da assinatura do contrato de compra e venda, foi informado de que seria ele o responsável por pagar a taxa de corretagem. Na ação, o comprador do imóvel alegou que a cobrança seria ilegal e abusiva, e que não teve a possibilidade de recusar o pagamento. Em primeira instância, o juiz condenou a corretora a devolver ao comprador cerca de R$ 8,6 mil referentes à comissão. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença por entender que o fato de o autor ser informado da transferência da obrigação apenas no momento da celebração do compromisso violou o dever de comunicação prévia. Direito do consumidor No recurso ao STJ, a corretora apontou violação dos artigos 927, 985 e 1.040 do Código de Processo Civil e do artigo 396 do Código Civil. A recorrente afirmou que é da responsabilidade do comprador o pagamento da comissão, já que ele foi devidamente cientificado, não sendo necessário informá-lo em data anterior à assinatura do contrato. A relatora do recurso especial, ministra Isabel Gallotti, destacou que a prestação de todas as informações adequadas sobre os produtos e serviços é um dever imposto ao fornecedor e um direito do consumidor. Contudo, afirmou que, nesse caso, o consumidor não foi lesado. De acordo com a relatora, os parâmetros fixados pelo CDC e o entendimento do STJ no REsp 1.599.511 validam a transferência do pagamento das taxas de corretagem para o comprador. Os artigos 6º, 31, 46 e 52 do CDC – acrescentou – determinam que esteja especificado o preço total da unidade imobiliária, com destaque do valor da comissão de corretagem. Irrelevante Para a ministra, porém, é irrelevante a coincidência nas datas da comunicação sobre a transferência da taxa e da celebração do contrato. A única exigência, sublinhou, é que o comprador seja informado, independentemente do dia. Segundo ela, a exigência de que seja previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma – conforme consta da tese do recurso repetitivo – não significa que a data de assinatura do documento em que especificados os valores do preço total da unidade imobiliária, com destaque para o valor da comissão e demais encargos, tenha que ser dia diverso, anterior ao dia da assinatura da compra e venda. Nada obsta seja no mesmo dia da celebração do contrato, quando, ciente da exigência, o consumidor pode desistir de realizar o negócio se não concordar com os termos propostos pelo vendedor, concluiu a ministra ao dar provimento ao recurso da corretora. Leia o acórdão. processo(s): REsp 1793665

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Notícia publicada em: 09-04-2019

A venda de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus equivale à exportação de produtos brasileiros para o exterior, conforme fixado pelo Decreto-Lei 288/1967. Em consequência, o contribuinte que realiza operação de venda de produtos manufaturados para a zona franca tem direito ao benefício fiscal instituído pelo programa Reintegra – Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Exportadoras. O entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi fixado, por maioria de votos, ao manter acórdão do Tribunal Regional da 4ª Região que decidiu que as receitas de vendas para a zona franca e para as áreas de livre-comércio, por serem equiparadas aos valores obtidos nas exportações, deveriam compor a base de cálculo do Reintegra – incentivo fiscal instituído pela Lei 12.546/2011 para des onerar o exportador que produz bens manufaturados. Por meio de recurso especial, a Fazenda Pública alegou que o Reintegra é uma espécie de subvenção governamental aos exportadores, cujo objetivo é oferecer benefício fiscal a esse setor específico da economia. Assim, para a União, a extensão automática do benefício do programa para as receitas oriundas das vendas efetivadas para a Zona Franca de Manaus violaria o artigo 150, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que proíbe a concessão de subsídio ou isenção sem lei específica. Ainda de acordo com a União, as Leis 10.632/2002 e 10.833/2003 mantêm a incidência do PIS e da Cofins mesmo em relação às receitas oriundas das operações de venda para a Zona Franca de Manaus. Livre-comércio A relatora do recurso, ministra Regina Helena Costa, lembrou que o modelo da Zona Franca de Manaus fo i idealizado com a finalidade de propiciar um ambiente adequado ao desenvolvimento no interior da Amazônia. De acordo com o Decreto-Lei 288/1967, a validade inicial da zona seria de 30 anos; no entanto, após sucessivas renovações, o Congresso Nacional, por meio da EC 83/2014, prorrogou seus incentivos fiscais até 2073. Segundo a ministra, os dispositivos constitucionais e legais equiparam a Zona Franca de Manaus a área fora do Brasil, para todos os efeitos legais. Com efeito, a ZFM tem sido mantida com as características de área de livre-comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, sendo a exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização nessa região considerada, para todos os efeitos fiscais, equivalente a uma exportação brasileira para o exterior, afirmou a relatora. Dessa forma, Regina Helena Costa entendeu ser necessário reconhecer que o contribuinte que realiza operação de exportação de produtos manufaturados para a Zona Franca de Manaus tem direito aos créditos tributários do Reintegra. processo(s): REsp 1679681

Fonte: STJ

Notícia publicada em: 08-04-2019

 4ª Turma do Tribunal Regional Federal 1ª Região (TRF1), por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo de instrumento interposto por uma construtora contra a decisão do Juízo Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária do Piauí de suspender, em relação à agravante, a indisponibilidade de bens da instituição no valor total do dano fixado na decisão (R$ 595.614,68) no que superar a sua cota-parte, ou seja, metade do valor, excluindo-se os ativos financeiros necessários às despesas operacionais da empresa, mantida a decisão quanto ao eventual bloqueio de veículos e bens imóveis. Essa indisponibilidade foi decretada em ação de improbidade ajuizada pelo município de Lagoa Alegre/PI contra uma ex-prefeita acusada de dano ao erário e afronta aos princípios da Administração Pública ao malversar as verbas recebidas m ediante convênio firmado entre a prefeitura e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) para realizar construção de escola do Programa Nacional de Reestruturação e Aparelhagem da Rede Escolar Pública de Educação Infantil (Proinfância), cujo objeto não se cumpriu até a vigência do contrato no repasse das verbas à empresa agravante. Com esses indícios, o Ministério Público Federal (MPF) requereu o aditamento da inicial para inclusão da construtora no polo passivo da lide, inclusive com a extensão dos efeitos da liminar, então deferida, para determinar a indisponibilidade de bens tanto da ex-prefeita como da empresa por entender que ambas se beneficiaram dos atos tidos como ímprobos. A recorrente alegou que não há prova pré-constituída da existência de ato de improbidade causador de lesão ao patrimônio público, bem como n 7;o está demonstrada a dilapidação do patrimônio da construtora. Sustentou que as contas prestadas pela ex-prefeita foram julgadas regulares com ressalvas e que está expressa na decisão, de primeiro grau, a ausência de malversação de verbas públicas e dano ao erário de modo que não poderia ter sido concedida a liminar de indisponibilidade de bens, afetando imóveis, veículos, contas bancárias, enfim, toda a vida financeira da empresa. O relator, desembargador federal Néviton Guedes, ao analisar o caso, destacou que mostra-se adequada a decisão que indeferiu a indisponibilidade de bens do agravante de modo a assegurar a reparação de eventual dano causado ao erário na hipótese de futura condenação, mas que essa medida não pode levar a pessoa jurídica à falência por falta de ativos financeiros para o exercício de suas atividades regulares. Segundo o magistrado, em seu voto, a decisão agravada, em relação ao montante a ser ressarcido pela recorrente, não está em consonância com a orientação jurisprudencial da Corte, tendo em vista que se determinou a indisponibilidade de bens das duas acionadas e nessa situação deve recair a constrição de forma proporcional à responsabilidade da parte agravante (cota-parte), excetuando os ativos financeiros necessários às despesas operacionais da empresa. Nesses termos, o Colegiado, acompanhando o voto do relator, deu provimento ao agravo de instrumento para suspender a indisponibilidade de bens da empresa no valor que superar sua cota-parte e manteve a decisão agravada quanto ao eventual bloqueio de veículos e bens imóveis. A decisão foi unanime.

Fonte: TRF 1

Notícia publicada em: 08-04-2019

Na falta de documentos para comprovar o custo da construção de imóvel para efeito do cálculo de ganho de capital, admite-se a produção de prova pericial, designada pelo Juízo da causa. Com esse entendimento, a 7ª Turma do TRF1 negou provimento à apelação da União contra a sentença, do Juízo da 15ª Vara da Seção Judiciária da Seção Judiciária de Minas Gerais, que julgou procedente o pedido para declarar a nulidade de auto de infração lavrado pelo Delegado da Secretaria da Receita Federal de Poços de Caldas/MG e declarou também a inexistência de débito tributário dele originado.

A apelante sustentou que a Receita Federal apurou que houve omissão de rendimentos no que diz respeito a vários imóveis de propriedade do autor, bem como na apuração dos ganhos de ganhos de capital por ocasião de suas vendas e que o autor não apresentou comprovantes dos gastos efetuados nas construções, declarando que não possuía tais documentos, haja vista que ao final solicitava ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) o cálculo do valor da obra; o fisco reconhecia como ganhos de capital os totais dos valores alienados subtraídos apenas os valores dos terrenos. Aduz a imprestabilidade da perícia realizada para a determinação dos valores, uma vez que houve substituição do critério legal pelo critério pessoal na apuração dos valores devidos ao imposto de renda.

O desembargador federal José Amilcar Machado, a quem coube a relatoria, consignou que embora o autor não tenha a documentação para comprovar os valores gastos com a construção, não se pode admitir também como ganhos de capital o valor das alienações subtraídos apenas o valor dos terrenos, como pretende a União.

De acordo com o magistrado a prova pericial mostra-se razoável para a solução da lide, de acordo com a jurisprudência do TRF1, no sentido de que “em tema de fixação do custo de aquisição de imóvel para fins de determinação de eventual ganho de capital em sua alienação posterior, a possibilidade de o contribuinte comprovar, via “documentação hábil e idônea”, os “dispêndios com a construção” e ampliação, reforma e pequenas obras, a prova pericial atende a exigência”.

FONTE: Assessoria de Comunicação Social

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Notícia publicada em: 08-04-2019

Por unanimidade, a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) negou provimento ao agravo de instrumento de uma empresa contra a decisão da 1ª Instância que rejeitou a nomeação à penhora de veículo, em execução fiscal de dívida tributária, considerando a recusa da Fazenda Nacional, sob o fundamento de inobservância da ordem preferencial prevista no art. 11 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), cuja prioridade é o dinheiro.

Em seu recurso ao Tribunal, a executada alegou que não possui dinheiro para indicar à penhora, devendo ser aceita a nomeação do único bem que possui para garantir a execução.

Ao analisar o caso, o relator, desembargador federal Novély Vilanova, destacou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se consolidou no sentido de que o exequente não está obrigado a aceitar penhora de bem nomeado fora da ordem preferencial estabelecida nos art. 11 da Lei nº 6.830/80 e do art. 655 do CPC/1973, reproduzido pelo art. 835 do NCPC.

Para o magistrado, “a alegação de que não possuem dinheiro a ofertar à penhora não autoriza que este juízo simplesmente afaste a recusa da Fazenda sem oportunizar a penhora eletrônica pretendida, cujos riscos por eventual frustração correm à conta da própria exequente”.

Diante do exposto, a Turma negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do relator.

Processo nº: 0030459-24.2017.4.01.0000/MG

Data de julgamento: 28/01/2019
Data da publicação: 15/02/2019

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É indevida a inclusão da contribuição previdenciária na base de cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento é da 8ª Vara Federal de Campinas (SP), que autorizou uma empresa de tecidos a compensar os valores pagos indevidamente, anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação.

A empresa foi representada pelo escritório Nelson Wilians e Advogados Associados. Na decisão, o juízo levou em consideração a decisão do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexigibilidade do PIS e da Cofins sobre a parcela relativa ao ICMS indevidamente incorporado ao faturamento.

“O STF afirmou que o valor do ICMS não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”, diz a decisão.

Segundo a decisão, o STF entendeu que o ICMS, por se tratar de receita dos Estados (tributo estadual), não pode integrar o faturamento ou ainda ser compreendido como receita das pessoas jurídicas.

Mais Força
Para Thiago Omar Sarraf, do NWADV, om a decisão, outras questões tributárias similares ganharam força junto ao Poder Judiciário. “Este é o caso, por exemplo, da exclusão da CPRB – Contribuição Previdenciária substitutiva sobre a Receita Bruta da base de cálculo do PIS e da Cofins”, afirma o advogado, que representou a empresa de tecidos.

Segundo Sarraf, se o ICMS é ônus – e não receita – dos contribuintes, os demais tributos incidentes sobre a venda de mercadorias ou prestação de serviços também assim devem ser considerados. “Sendo necessário excluir tal parcela do conceito de receita/faturamento e, por decorrência lógica, da base de cálculo do PIS e da Cofins”, explica.

Clique aqui para ler a decisão.
5005021-35.2018.4.03.6105

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Empresa que operou por conta e ordem de terceiros só deve pagar PIS e Confins sobre o valor da prestação de serviços, e não sobre o valor total da operação de importação. Esse foi o voto do ministro Dias Toffoli, nesta quarta-feira (13/3), em julgamento da incidência de PIS e da Cofins em importação realizada por importadora aderente ao Fundo para o Desenvolvimento das Atividades Portuárias (Fundap), do Espírito Santo. O ministro Alexandre de Moraes pediu vista e a análise do caso foi interrompida.

No entanto, Toffoli, que é relator do caso, votou por negar o recurso da empresa, já que não seria possível ao STF verificar se ela atuou por ordem e conta de terceiro. Para isso, seria necessário o reexame dos fatos do conjunto fático probatório, afirmou o ministro. 

Toffoli evocou a Súmula 279 do Supremo para negar o recurso em análise. "Para verificar, no caso concreto, se a recorrente operou ou não por conta e ordem de terceiros, ou mesmo se revendeu ou não as mercadorias importadas para fins de enquadramento na Medida Provisória nº 2.158-35/2001, seria necessário o reexame do caso à luz do conjunto fático e probatório dos autos e da legislação infraconstitucional, providências vedadas em sede de apelo extremo."

O caso sobre o qual os ministros se debruçarão analisa se nas importações por conta e ordem de terceiros esses tributos devem recair sobre o valor da prestação de serviços das empresas de comércio exterior ou sobre o valor global das mercadorias por elas importadas para serem entregues aos terceiros adquirentes.

"Em consonância com a jurisprudência da Corte, a legislação federal prevê que, na importação por conta e ordem de terceiro em sentido estrito, a incidência da contribuição para o PIS e da Cofins referentes a empresa importadora incidem, tão somente, sobre o valor da prestação de serviços; não sobre o valor total da importação, que representará a receita bruta da pessoa jurídica adquirente", disse o relator.

Toffoli propôs, ainda, a fixação de tese para o tema de repercussão geral reconhecida no caso: "É infraconstitucional e incide a Súmula 279/STF, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a base de cálculo da COFINS e do PIS, na importação feita no âmbito do sistema Fundap, quando fundada na análise do fatos e provas que originaram o negócio jurídico subjacente à importação e no enquadramento como operação de importação por conta e ordem de terceiro de que trata a MP nº 2.158-35/2001”.

O recurso foi interposto por uma empresa vinculada ao Fundap contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª região. Para o TRF-2, se a empresa recolhe o ICMS ao Espírito Santo em seu nome, é porque se qualifica como destinatária do bem, e não simples consignatária, conforme dispositivo da Constituição Federal.

O Fundap foi criado pela Lei nº 2.508/70 do Espírito Santo, para incrementar exportações e importações no Porto de Vitória. Os recursos do fundo seriam destinados ao financiamento de atividades de comércio exterior, desde que os contribuintes recolhessem ICMS para o Estado do Espírito Santo; e as operações fossem efetuadas por empresas sediadas no Espírito Santo e registradas junto ao gestor do programa.

Defesa
Na sessão desta quarta, o advogado representando a empresa vinculada ao Fundap contextualizou o caso. Para ele, a solução da questão constitucional tem impacto amplos nas operações de importação e de comércio exterior do país. "Terá direta repercussão sobre a totalidade das importações que foram, são e serão realizadas através do sistema portuário do Espírito Santos pelo Fundap, mas também sobre as atividades das empresas de comércio exterior em outros estados que também se valem de benefícios ou programas de fomento semelhantes", disse.

Segundo o advogado, a empresa não auferiu receitas de importação por conta e ordem de terceiros e mesmo assim recebeu autuações sobre o valor de mercadorias importadas por conta e ordem de terceiros no âmbito do sistema Fundap. "Não se pode admitir a desqualificação das importações por conta e ordem de terceiros para legitimar a exigência de um tributo sobre um faturamento e uma receita que simplesmente não existiram", destacou.

De acordo com o acórdão recorrido, pelo fato de o ICMS-Importação ser recolhido no Espírito Santo, onde se dá o desembaraço aduaneiro, seria legítima a incidência dessas contribuições onde o valor das mercadorias importadas, embora esse valor não corresponda ao faturamento, à receita ou ao benefício econômico auferido pelas empresas de comércio exterior.

A advogada Simone Campetti, coordenadora do jurídico tributário da Roncato Advogados Associados, afirma que, pelo argumento da União, se há tributação pelo ICMS, há também transferência da titularidade da mercadoria e, consequentemente, há faturamento da trading no valor da mercadoria importada, sendo devido o Pis e a Cofins sobre este valor total. "Assim, entendemos que a solução do julgamento será aplicado unicamente para tradings cadastradas no Fundap, mas os fundamentos do julgamento podem ser utilizados em processos que questionam outros benefícios, a depender das suas características", avaliou.

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A venda de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus equivale à exportação de produtos brasileiros para o exterior, conforme fixado pelo Decreto-Lei 288/1967. Em consequência, o contribuinte que realiza operação de venda de produtos manufaturados para a zona franca tem direito ao benefício fiscal instituído pelo programa Reintegra – Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Exportadoras.

O entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi fixado, por maioria de votos, ao manter acórdão do Tribunal Regional da 4ª Região que decidiu que as receitas de vendas para a zona franca e para as áreas de livre-comércio, por serem equiparadas aos valores obtidos nas exportações, deveriam compor a base de cálculo do Reintegra – incentivo fiscal instituído pela Lei 12.546/2011 para desonerar o exportador que produz bens manufaturados.

Por meio de recurso especial, a Fazenda Pública alegou que o Reintegra é uma espécie de subvenção governamental aos exportadores, cujo objetivo é oferecer benefício fiscal a esse setor específico da economia. Assim, para a União, a extensão automática do benefício do programa para as receitas oriundas das vendas efetivadas para a Zona Franca de Manaus violaria o artigo 150, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que proíbe a concessão de subsídio ou isenção sem lei específica.

Ainda de acordo com a União, as Leis 10.632/2002 e 10.833/2003 mantêm a incidência do PIS e da Cofins mesmo em relação às receitas oriundas das operações de venda para a Zona Franca de Manaus.

Livre-comércio

A relatora do recurso, ministra Regina Helena Costa, lembrou que o modelo da Zona Franca de Manaus foi idealizado com a finalidade de propiciar um ambiente adequado ao desenvolvimento no interior da Amazônia. De acordo com o Decreto-Lei 288/1967, a validade inicial da zona seria de 30 anos; no entanto, após sucessivas renovações, o Congresso Nacional, por meio da EC 83/2014, prorrogou seus incentivos fiscais até 2073.

Segundo a ministra, os dispositivos constitucionais e legais equiparam a Zona Franca de Manaus a área fora do Brasil, para todos os efeitos legais.

“Com efeito, a ZFM tem sido mantida com as características de área de livre-comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, sendo a exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização nessa região considerada, para todos os efeitos fiscais, equivalente a uma exportação brasileira para o exterior”, afirmou a relatora.

Dessa forma, Regina Helena Costa entendeu ser necessário reconhecer que o contribuinte que realiza operação de exportação de produtos manufaturados para a Zona Franca de Manaus tem direito aos créditos tributários do Reintegra.

Leia o acórdão.

Fonte: STJ-04/04/2019.

Este artigo trata do imposto sobre a renda nas operações de permuta imobiliária realizadas por pessoas jurídicas optantes pelo regime do lucro presumido. O artigo analisa a permuta propriamente dita, sob a perspectiva civilista; no âmbito do Direito Constitucional e do Direito Tributário, examina o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas; e, por fim, constata o cenário jurisprudencial e legislativo que envolve o tema central, trazendo reflexões acerca da tributação das permutas imobiliárias para fins de lucro presumido, com base em premissas fixadas no decorrer do trabalho.

1. Sobre os contratos de permuta
O contrato de permuta é um negócio jurídico em que as partes se obrigam a dar uma coisa em troca de outra, sem envolver dinheiro, que servirá unicamente como complemento — o qual se denomina torna[1] — e não como a base do contrato.

Um dispositivo do Código Civil sobre permuta (artigo 533[2]), com apenas duas ressalvas[3], dispõe que a tal operação se aplicam as disposições destinadas ao contrato de compra e venda.

O contrato de permuta classifica-se como comutativo em razão da intençãodos agentes de dar e receber prestações equilibradas entre si; eventual diferença de valores entre os objetos permutados não descaracteriza essa qualidade do contrato[4].

Aliás, dentre os elementos que caracterizam o contrato de permuta, a vontade é o mais polêmico numa análise em que pretende averiguar se o contrato é ou não é de permuta. No caso, o elemento vontade serve principalmente para diferenciar a permuta de outras transações de transmissão de propriedade, como a compra e venda e a dação em pagamento.

Por exemplo: quando as partes chamam de contrato de compra e venda o que, na realidade, pretendiam denominar permuta. Ou vice-versa. Logo, deve-se avaliar a verdadeira intenção das partes, porquanto o que está formalizado não necessariamente legitima a situação fática existente[5]. Além disso, deve-se averiguar se a situação fática existente legitima a intenção das partes.

2.1 Diferença entre permuta e compra e venda
Conforme concluo em livro sobre o tema[6], a permuta e a compra e venda não podem ser equiparadas livremente, devendo a regra do artigo 533 do Código Civil ser interpretada e aplicada dentro dos limites criados pelas seguintes distinções entre ambas:

Nesse cenário, a regra do artigo 533 do Código Civil, por si só, não autoriza que ambas as operações sejam tributadas a título de IRPJ como se fossem a mesma coisa porque, como visto, permuta e compra e venda, embora semelhantes, são institutos jurídicos diversos.

3. As permutas imobiliárias
Nesse cenário, a regra do artigo 533 do Código Civil, por si só, não autoriza que ambas as operações sejam tributadas a título de IRPJ como se fossem a mesma coisa porque, como visto, permuta e compra e venda, embora semelhantes, são institutos jurídicos diversos.

Essencialmente nos anos 1980, como o mercado imobiliário não dispunha de muitos recursos financeiros para adquirir terrenos necessários ao desenvolvimento de negócios, seus profissionais elegiam com frequência o contrato de permuta imobiliária para adquirir terrenos edificáveis[7]. Nesses contratos, terrenos podem ser trocados por imóveis ou unidades autônomas prontas, ou por unidades a serem construídas no terreno adquirido.

A Lei 4.591/1964, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, aparentemente prevê a operação em questão[8]. Embora não indique a natureza contratual da operação que menciona, o dispositivo da denominada Lei de Condomínio e Incorporações prevê expressamente a permuta de terreno por unidades a serem construídas[9].

Esse dispositivo leva-nos a concluir que o contrato de permuta imobiliária, referente à concessão de terreno ou de fração de terreno por unidades a serem construídas, configura-se como verdadeira permuta ou contrato preliminar de compromisso de permuta.

4. O imposto sobre a renda das pessoas jurídicas e as atividades imobiliárias
O imposto sobre a renda, assim como os impostos em geral, objetiva gravar cada contribuinte de acordo com o incremento de seu potencial econômico em certo período, e não em razão de suas despesas nem com base na sua riqueza disponível em dado momento[10].

Os regimes de tributação por esse imposto aplicáveis às atividades imobiliárias são: o Simples Nacional; o Regime Especial Tributário do Patrimônio de Afetação (RET); o Regime Especial Tributário – Programa Minha Casa, Minha Vida; o lucro real; e o lucro presumido.

O presente artigo exige uma análise do regime de tributação com base no lucro presumido, principalmente aplicado à permuta, enfatizando-se o conceito de receita bruta, uma vez que sua definição é fundamental para resolver o tema central.

4.1. Lucro real x lucro presumido nas atividades imobiliárias
O regime do lucro presumido é fortemente utilizado pelas empresas do ramo imobiliário por ser mais simples e menos oneroso. Além disso, para as empresas que organizam o empreendimento por meio de sociedades de propósito específico (SPE), as receitas auferidas são computadas individualmente para fins de limite de receita do lucro presumido.

Ocorre que as normas para o setor imobiliário são mais corriqueiras para o regime do lucro real. Em contrapartida, no âmbito do lucro presumido há uma ausência de sistematização e de normas condutoras. No regime de tributação pelo lucro presumido a legislação não destina sistemática ao setor imobiliário, ao contrário do regime do lucro real. São poucos os dispositivos legais relacionados à atividade imobiliária.

Em 1988 foi publicada a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal 107, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas nas permutas de bens imóveis. Entretanto, na época não era permitida a opção pelo lucro presumido por parte das empresas imobiliárias[11], o que somente aconteceu a partir de 1º de janeiro de 1999[12].

4.2. O imposto sobre a renda de pessoas jurídicas optantes pelo regime do lucro presumido e as operações de permuta
O artigo 25 da Lei 9.430/96, alterado pela Lei 12.973, dispõe que o lucro presumido será a soma: a) do valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o artigo 15 da Lei 9.249/95, sobre a receita bruta definida pelo artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77, replicado no artigo 208 RIR/2018, auferida no período de apuração de que trata o artigo 1º, deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos; e b) os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas acima, com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do artigo 183 da Lei 6.404/76, e demais valores determinados na própria Lei 9.430/96, auferidos no período de apuração.

Com as alterações proporcionadas pela Lei 12.973/2014, qualquer receita intrínseca à atividade ou objeto principal da pessoa jurídica deve compor a receita bruta tributável para fins de lucro presumido. Todavia, continuam fora do âmbito da receita bruta os ingressos que não caracterizam receitas.

O caráter opcional do lucro presumido não admite a tributação de qualquer valor, sob o argumento de que se trata de opção do contribuinte, pois lhe é permitido optar pela tributação pelo lucro real. Nesses parâmetros, a tributação no regime do lucro presumido deve atender os princípios da livre concorrência, do tratamento privilegiado às empresas de pequeno porte, da capacidade contributiva e da igualdade, além de observar as mesmas restrições aplicadas às sistemáticas do lucro real e do lucro arbitrado, tributando apenas aquilo que for renda[13].

A necessidade de acréscimo patrimonial não é abandonada na sistemática do lucro presumido, passando a ser objeto de presunção legal absoluta, equacionada por dois elementos: a receita e o índice de presunção de acréscimo patrimonial disposto em lei[14].

Enquanto no regime do lucro real — conforme dispõe a Instrução Normativa 107/1988 — uma entrada de imóvel a título de permuta pode ser equivalente ao imóvel que lhe corresponde na operação (dado em permuta) a ponto de, sem gerar polêmicas, ser neutralizada pelo seu custo ou despesa, no lucro presumido a empresa que realiza a mesma operação enfrenta um cenário de controvérsias.

5. A tributação das permutas imobiliárias
A tributação das permutas imobiliárias no regime do lucro presumido é razão para diversos questionamentos por parte dos contribuintes.

Em 2014, com o Parecer Normativo 9, a Receita Federal veiculou a orientação de que, para fins de IRPJ, CSLL e contribuição para o PIS e Cofins, o valor do imóvel recebido em permuta constitui receita bruta (base de cálculo no regime de apuração pelo lucro presumido) assim como o montante recebido a título de torna. Nesses parâmetros, o Fisco exige indistintamente — de empresas incorporadoras ou não — o recolhimento de tributos sobre essa operação.

Para tanto, o Parecer Normativo Cosit 9 consigna que as regras da IN SRF 107/1988 não são aplicáveis ao lucro presumido, sob os seguintes fundamentos:

i) a permuta deve ser equiparada à compra e venda;

ii) a base de cálculo no regime de apuração pelo lucro presumido é determinada por meio do percentual aplicado sobre a receita bruta — que compreende o produto da venda nas operações de conta própria — de modo que o valor do imóvel que a pessoa jurídica que explora atividades imobiliárias recebe em permuta compõe sua receita bruta.

O Parecer Normativo Cosit 9 definiu ainda que no lucro real não há resultado a tributar porque o valor contábil do imóvel que entra é igual ao valor do imóvel que sai (receita menos custo), mas no lucro presumido, o custo do imóvel entregue na permuta não irá afetar a base de cálculo.

Todavia, existem fortes razões que levam os contribuintes do mercado imobiliário a questionar o posicionamento da Receita Federal. Uma delas consiste no fato de que, muito embora o Fisco insista, na forma do Parecer Normativo 9, em tributar os contratos de permuta da mesma forma que os contratos de compra e venda (estes, sim, tributáveis), equiparando-os, trata-se, na verdade, de operações que se distinguem sobremaneira, de modo que, ao contrário da segunda, na primeira inexiste receita.

Aliás, desde 2016, a Justiça Federal de Santa Catarina e o TRF-4[15] vêm acatando esse argumento, e, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, na sua primeira decisão de mérito sobre o tema[16], seguiu a mesma linha de raciocínio, afastando a tributação sobre o terreno recebido em permuta por empresa do ramo de construção civil optante pelo regime do lucro presumido.

O voto condutor consignou que “o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá́, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca”.

Além dessa tese, há outro fundamento ainda não debatido na jurisprudência, a ser considerado em prol do contribuinte, desenvolvido por mim em livro sobre o tema[17]. A tese considera a relevância da natureza do negócio jurídico (permuta) e do elemento volitivo para fins de definição do negócio jurídico. Além disso, a tese debate o conceito de receita bruta e de receita propriamente. Nessa hipótese, há de se considerar que na operação de permuta as incorporadoras tão somente adquirem um terreno para construir algo nele, sem demandar pagamento em dinheiro. O incorporador realiza esse pagamento pela entrega de unidades a serem construídas sob sua responsabilidade, sem pretender nem implicar obtenção de receita.

Tais premissas levam à conclusão de que, por ausência de fato gerador tributário, não incide tributação sob a perspectiva das incorporadoras na citada operação.

6. Considerações finais
A discussão é extensa devido à ausência de legislação específica sobre o tema. Tal cenário prevalece tanto sobre a permuta em si, como sobre a permuta imobiliária e suas modalidades. Oportuno lembrar que não há sequer um conceito de permuta definido em lei. Logo, há que se cogitar a possibilidade de regramento dessas operações para que se proporcione, especialmente aos contribuintes do ramo imobiliário, um ambiente de maior segurança jurídica. No entanto, por ora, o combate a esse obstáculo está restrito à esfera do Poder Judiciário.

Os contribuintes estão vencendo no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) a disputa com a Receita Federal sobre a tributação pelo PIS e Cofins de contratos de leasing. Cinco autuações foram julgadas em turmas e as decisões foram favoráveis aos pedidos da Itaú Leasing, Santander Leasing – Arrendamento Mercantil e Dibens Leasing. A questão, por ora, não pode ser levada à Câmara Superior, por não haver precedente favorável à Fazenda Nacional.

Nas autuações fiscais, a Receita Federal indica uma “manobra” na contabilidade para evitar a tributação. Já as empresas de leasing alegam que estão apenas seguindo o que estabeleceu o Banco Central, por meio da Circular nº 1.273, de 1987, que instituiu o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (Cosif).

Para que as demonstrações financeiras espelhem as reais posições patrimonial e financeira e sejam fonte confiável de informações para os usuários, o Banco Central estabeleceu, para as instituições financeiras, uma série de regras contábeis a serem cumpridas. Entre elas está a determinação para que as empresas de leasing contabilizem, mensalmente, a diferença entre o valor presente de cada contrato e o seu valor contábil.

Por isso, além de pagarem PIS e Cofins sobre o serviço oferecido, as companhias recolheram as contribuições sobre essa diferença de valor dos bens arrendados, que precisa ser registrada na contabilidade, segundo Diego Aubin Miguita, do Vaz, Buranello, Shingaki & Oioli Advogados. Como ao fim dos contratos, fizeram o ajuste dessas diferenças, reduzindo as bases tributáveis do PIS e da Cofins, acrescenta o advogado, a Receita Federal as autuou.

O órgão alega que, com a prática, as empresas deduziram indevidamente os saldos devedores da conta de superveniência de depreciação (perda de valor dos bens arrendados), verificados no final dos contratos de leasing. Para o órgão, os lançamentos contábeis foram realizados com o intuito de modificar as características básicas do fato gerador das contribuições e, portanto, haveria fraude.

Nos julgamentos, porém, o Carf tem dado razão aos contribuintes. “Em linhas gerais, a conclusão de todos os acórdãos sobre o tema me parece absolutamente correta: o contribuinte efetuou os ajustes na base de cálculo do PIS e da Cofins exatamente conforme previsão da legislação tributária em vigor”, diz Miguita.

Na quinta-feira, a 1ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção anulou uma cobrança de R$ 821 milhões da Itaú Leasing. Na autuação, a Receita Federal alegou que a companhia teria utilizado uma técnica contábil que considera equivocada, o que alterou a base de cálculo dos tributos em 2012 e 2013.

Em sustentação oral, o advogado do Itaú, Ricardo Mariz, afirmou que o banco tem sete processos sobre a tese. O mesmo fiscal que lavrou essa autuação, acrescentou, fez mais três, uma para a Itaú Leasing e duas para a Santander Leasing, com pequenas diferenças. “Aqui é só a questão do encerramento do contrato, quando é feito o estorno do saldo final”, disse.

Durante toda a reconstrução das operações, segundo o advogado, o fiscal só se deteve no estorno final. “Ele não considerou que esse valor já havia sido tributado. Faz um exercício do que deveria ter sido lucro, o que não existiu”, afirmou. “Não houve dedução em dobro de nada.”

Já o procurador da Fazenda Nacional, Fabrício Sarmanho, disse, em sustentação oral, que o tema envolve valores altíssimos. De acordo com ele, não se pode criar, por meio de uma “manobra contábil”, uma forma de isenção de modo que o leasing permita um duplo lucro às instituições. “Não é possível que uma instituição financeira lucrativa tenha, ano a ano, base de cálculo zerada ou negativa”, afirmou.

Ele destacou que, por meio dessa “manobra”, a despesa de depreciação acaba maior que a receita do arrendamento. No caso da Itaú Leasing, acrescentou, a redução na base de cálculo entre 2012 e 2019 foi de cerca de R$ 5 bilhões.

Na decisão, a turma seguiu precedente de 2018 favorável ao Itaú. Aquela autuação referia-se ao ano de 2011. O processo analisado na quinta-feira é uma continuidade da fiscalização realizada naquele período, segundo o relator, conselheiro Marco Antônio Marinho Nunes, representante da Fazenda. Ele entendeu que a empresa estava seguindo orientação do Banco Central, que é quem fiscaliza os contratos de leasing e indica como a contabilidade deve ser feita.

No precedente, julgado em junho de 2018 (processo nº 16327.720042 /2016-93), a turma decidiu que os ajustes de superveniência de depreciação (registro de perda de valor de bens objeto do leasing) são meramente escriturais e temporais e têm como único objetivo aperfeiçoar a informação contábil prestada pelas demonstrações financeiras aos usuários, portanto, não teriam efeito para tributação.

Em agosto de 2018, a 2ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção do Carf aceitou um recurso da Santander Leasing – Arrendamento Mercantil com a mesma justificativa (processo nº 16327.720 720/2015¬37). A decisão cita o acórdão da Itaú Leasing.

Processos envolvendo a Dibens Leasing Arrendamento Mercantil (nº 16327.720056/ 2017-98 e nº 16327.720165/ 2017-13) foram julgados em fevereiro e setembro, pela mesma turma que analisou os casos da Itaú Leasing. A conclusão foi a mesma.

De acordo com o advogado Leandro Cabral, do escritório Velosa Advogados, a Receita alega, nas autuações, que o efeito financeiro provocado pela superveniência de depreciação acaba correspondendo a uma redução da base de cálculo do PIS e da Cofins. “Não se trata de receita tributável, mas apenas de um ajuste escritural e temporal para igualar o valor contábil e presente do contrato, afirma.  “Não se pode, para fins tributáveis, colocar de lado a regra contábil e buscar tributar aquilo que, aparentemente, era receita.”

Procurado pelo Valor, o Itaú Unibanco informou, por meio de nota, que as operações decorrentes do processo fiscal ocorreram dentro da estrita legalidade. O Santander não deu retorno até o fechamento da edição.

Por Beatriz Olivon | De Brasília

Fonte : Valor-01/04/2019

 Procuradoria-Geral da República apresentou ao Supremo Tribunal Federal parecer na ação direta de inconstitucionalidade que discute a constitucionalidade do voto de qualidade no âmbito dos julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Na ação, a PGR defende a incompetência do STF em analisar a matéria, tendo em vista que não compete à corte estabelecer critérios de desempate em julgamentos administrativos no âmbito de órgão da Administração Pública Federal.

Já no mérito, a procuradora-geral, Raquel Dodge, defende a constitucionalidade do artigo 25, do Decreto 70.235/1972, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, que prevê o voto de qualidade ao presidente das turmas no âmbito do Carf em casos de empate, uma vez que referida regra não configura afronta aos princípios da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade, mas apenas constitui critério político de desempate de votações comumente adotado em órgãos deliberativos de composição colegiada.

O voto de qualidade é motivo de críticas entre advogados e até mesmo conselheiros que atuam no Carf. Isso porque o fato de os presidentes das turmas serem representantes da Fazenda faz com que os casos, em sua grande maioria, sejam desempatados de forma desfavorável aos contribuintes.

Além disso, a PGR afirma que os dispositivos que implementaram o critério do voto de qualidade não contrariam a Constituição Federal. “A CF prevê a reserva de lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria tributária, assim como não viola o disposto no art. 112 do CTN, que prevê que a legislação tributária deve ser interpretada da maneira mais favorável ao contribuinte quando houver dúvida”, diz.

Segundo a Procuradoria, por consideráveis vezes o voto de qualidade no Carf se alinha aos interesses dos contribuintes, mesmo sendo proferido por um representante da Fazenda Pública. Além disso, sua extinção demandaria a reformulação do modelo legal adotado, o que adentraria na esfera de conformação política do legislador democrático.

“O voto de qualidade foi utilizado em apenas 417 dos 5.996 recursos apreciados no período, o que representa, tão somente, 7% dos julgamentos realizados pelo órgão. A grande maioria dos casos foi resolvida por unanimidade entre os conselheiros (4.027 recursos, 67,2% do total), enquanto 26,1% das decisões foram proferidas por maioria de votos (1.564 recursos)”, diz a procuradora citando relatório do conselho.

A ação
A ADI 5.731 foi protocolada em junho de 2017 pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. O processo questiona a Lei 11.94/2009.

O dispositivo que a OAB entende ser inconstitucional, o parágrafo 9º do artigo 25, regulamenta o voto de qualidade ao determinar que “os cargos de presidente das turmas da câmara superior de recursos fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade”.

A entidade apela contra o que considera ser um risco ao devido processo legal. “A duplicidade do voto proferido pelo Conselheiro Presidente, sobretudo levando-se em conta ser ele representante do Fisco, coloca em xeque a missão da instituição”, afirma o Conselho Federal.

Clique aqui para ler o parecer da PGR.
ADI 5.731/DF

Por Gabriela Coelho

Gabriela Coelho é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 1 de abril de 2019.

LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR. ICMS. RESPEITO AO PACTO FEDERATIVO NA CONCESSÃO DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE DELIBERAÇÃO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL NA FORMA DA LEI COMPLEMENTAR. INCONSTITUCIONALIDADE NA CONCESSÃO UNILATERAL. PROCEDÊNCIA. 1. As competências tributárias deverão ser exercidas em fiel observância às normas constitucionais, que preveem, especificamente, limitações do poder de tributar, com a consagração de princípios, imunidades, restrições e possibilidades de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais. 2. A deliberação dos Estados e do Distrito Federal para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS é exigência direta do texto constitucional, assim como a observância da disciplina constante na lei complementar, que constitui uma das matérias básicas de integração do Sistema Tributário Nacional, no sentido de desrespeito ao equilíbrio federativo (“guerra fiscal”). 3. Desrespeito à alínea “g” do inciso XII do §2º do artigo 155 da Constituição Federal em decorrência da concessão unilateral de incentivos e benefícios fiscais no ICMS pela Lei estadual/MT nº 7.874/2002 (artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 e 11, Programa de incentivo às usinas produtoras de álcool do Estado de Mato Grosso – PRO-ÁLCOOL). 4. Medida cautelar confirmada. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. ADI 2823/MT, DJ 14/02/2019.

Fonte:Ibet.com.br/STJ

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é necessária a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ) – previsto pelo artigo 133 do Código de Processo Civil de 2015 – quando há o redirecionamento da execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (na Certidão de Dívida Ativa) ou que não se enquadra nas hipóteses dos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional (CTN).

De acordo com o colegiado – conforme prevê o artigo 50 do Código Civil –, para haver o redirecionamento da execução, é necessária a comprovação do abuso de personalidade, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Com base nesse entendimento, os ministros, por unanimidade, cassaram acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que havia concluído pela solidariedade das pessoas jurídicas e dispensado a instauração do incidente.

Na decisão, a turma aplicou o IDPJ para permitir a defesa de um dos sócios do grupo econômico executado, mas manteve a possibilidade de a Fazenda Nacional executar o sócio ou a empresa do mesmo grupo econômico por meio da aplicação do CTN – que prevê o chamado redirecionamento e não exige defesa prévia.

Cobrança

O caso é inédito no STJ e envolve recurso de uma sociedade empresária, incluída em cobrança de outra empresa do mesmo grupo econômico. O valor da execução fiscal proposta pela União alcança cerca de R$ 108 milhões.

A empresa recorrente (contra a qual foi redirecionada a execução) pediu a revisão da decisão do TRF4, requerendo a instauração do IDPJ para apresentar sua defesa e poder questionar a desconsideração. Alegou que apenas a existência de grupo econômico não autorizaria o redirecionamento da execução.

O TRF4 negou o recurso da sociedade e reconheceu a responsabilidade solidária de outras pessoas jurídicas na execução promovida pela Fazenda Nacional, por comporem as empresas um mesmo grupo econômico.

Sócios

A Primeira Turma ressalvou que o IDPJ não pode ser instaurado no processo executivo fiscal nos casos em que a Fazenda pretenda alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual originalmente foi ajuizada a execução, mas cujo nome conste da CDA ou, mesmo o nome não estando no título executivo, o fisco demonstre sua responsabilidade, na qualidade de terceiro, em consonância com os artigos134 e 135 do CTN.

“Sem a indicação da pessoa jurídica no ato de lançamento, ou sendo inexistentes as hipóteses dos artigos 134 e 135 do CTN, a imputação da responsabilidade ao grupo econômico ou à pessoa jurídica dele integrante dependerá da desconsideração da personalidade jurídica, cujo reconhecimento somente pode ser obtido com a instauração do referido incidente”, explicou o relator do recurso especial, ministro Gurgel de Faria.

Segundo ele, o artigo 134 do CPC/2015 estabelece que o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

Todavia, segundo o ministro, no parágrafo 2º do artigo 134, o CPC dispensa "a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica".

Jurisprudência

Citando a jurisprudência da corte, o relator destacou que o CTN, em seu artigo 134, autoriza o redirecionamento da execução fiscal aos sócios quando não for possível exigir o crédito tributário da sociedade empresária liquidada, sem desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica devedora, pois a legislação estabelece previamente a responsabilidade tributária do terceiro e permite a cobrança do crédito tributário.

“Caso o pedido de redirecionamento da execução fiscal mire pessoas jurídicas não elencadas na Certidão de Dívida Ativa, após a comprovação, pela Fazenda, da caracterização de hipótese legal de responsabilização dos terceiros indicados, o magistrado também pode decidir pela inclusão no polo passivo sem a instauração do incidente de desconsideração, pois a responsabilização de terceiros tratada no Código Tributário Nacional não necessita da desconsideração da pessoa jurídica devedora”, observou.

Responsabilidade

De acordo com Gurgel de Faria, com exceção de previsão prévia expressa em lei sobre a responsabilidade de terceiros e do abuso de personalidade jurídica, o fato de integrar grupo econômico não torna uma pessoa jurídica responsável pelos tributos não pagos pelas outras.

Ao decidir aplicar o IDPJ ao caso em análise, o relator explicou que “o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos artigos 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do artigo 50 do Código Civil – daí porque, nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora”, disse.

O ministro destacou ainda que a atribuição de responsabilidade tributária aos sócios-gerentes, nos termos do artigo 135 do CTN, não depende do IDPJ previsto no artigo 133 do CPC/2015, pois a responsabilidade dos sócios é atribuída pela própria lei, de forma pessoal e subjetiva, na hipótese de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

Ao dar provimento ao recurso, a turma determinou o retorno dos autos ao TRF4 para que ordene a instauração do IDPJ no caso antes de decidir a pretensão da Fazenda Nacional.

Fonte: STJ

O imóvel terá que desempenhar atividade social e religiosa.

O Projeto de Lei 197/19 estende a imóveis vinculados a templos religiosos e localizados no mesmo terreno o direito de também desfrutar da imunidade tributária prevista na Constituição Federal.

Segundo o texto, para ser considerado espaço integrado ao templo e ter direito ao benefício, o imóvel deve estar vinculado à atividade de natureza social e de cunho estritamente religioso.

A Constituição Federal de 1988 estabelece que templos de qualquer culto estão isentos do pagamento de impostos de qualquer natureza.

O deputado Roberto de Lucena (Pode-SP), que decidiu reapresentar projeto do ex-deputado Otávio Leite, argumenta que a imunidade tributária dos templos visa garantir a liberdade de crença no País.

A proposta altera a Lei 3.193/57, que regulamenta a isenção tributária para templos de qualquer culto, partidos políticos, instituições de educação e de assistência social.

Tramitação 
O projeto será analisado conclusivamente pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Fonte: Câmara dos Deputados

Notícia publicada em: 01-04-2019

Por unanimidade, a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) negou provimento ao agravo de instrumento de uma empresa contra a decisão da 1ª Instância que rejeitou a nomeação à penhora de veículo, em execução fiscal de dívida tributária, considerando a recusa da Fazenda Nacional, sob o fundamento de inobservância da ordem preferencial prevista no art. 11 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), cuja prioridade é o dinheiro.

Em seu recurso ao Tribunal, a executada alegou que não possui dinheiro para indicar à penhora, devendo ser aceita a nomeação do único bem que possui para garantir a execução.

Ao analisar o caso, o relator, desembargador federal Novély Vilanova, destacou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se consolidou no sentido de que o exequente não está obrigado a aceitar penhora de bem nomeado fora da ordem preferencial estabelecida nos art. 11 da Lei nº 6.830/80 e do art. 655 do CPC/1973, reproduzido pelo art. 835 do NCPC.

Para o magistrado, "a alegação de que não possuem dinheiro a ofertar à penhora não autoriza que este juízo simplesmente afaste a recusa da Fazenda sem oportunizar a penhora eletrônica pretendida, cujos riscos por eventual frustração correm à conta da própria exequente".

Diante do exposto, a Turma negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do relator.

Data de julgamento: 28/01/2019

Data da publicação: 15/02/2019

A crise fiscal e ineficiência estatal acabaram por colocar o administrador de sociedade comercial no Brasil numa encruzilhada. Não importa se este cumpre com os seus deveres fiduciários, acabará ele provavelmente em algum momento se deparando em situações que, além de noites maldormidas, acarretarão a constrição dos seus bens particulares e uma saga incessante para que a Receita Federal respeite a personalidade jurídica e deixe-o de perseguir individualmente.

Isto porque tem sido cada vez mais comuns situações em que não há qualquer abuso da personalidade jurídica, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, ou ainda na esteira da jurisprudência dominante, a participação direta e conjunta dos administradores como responsáveis na realização do fato gerador, mas mesmo assim insiste a Receita em buscar meios de incluir no polo passivo o administrador.

Ora, as responsabilidades dos administradores de uma sociedade por ações, em regra, originam-se dos deveres e das atribuições a que eles estão sujeitos, que, em resumo, contemplam diferentes condutas: (i) dever de diligência (artigo 153 LSA[1]); (ii) dever de lealdade (artigo 155 LSA); (iii) dever de informar (artigo 157 LSA); e (iv) respeito aos interesses e finalidades da sociedade (artigo 154 LSA).

O “administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrai em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão (...)” (artigo 158 LSA), observadas as exceções de infração a lei ou ao estatuto social.

Já o CTN[2] estabeleceu a possibilidade de responsabilização dos administradores, determinando que eles são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (artigo 135, inciso III, CTN). Além disso, o artigo 124, inciso II, determina que são solidariamente responsáveis as pessoas expressamente designadas por lei.

Assim, compreende-se que a regra geral no Direito Tributário é de que os administradores de uma sociedade por ações não respondem pessoalmente pelos tributos devidos por aquela, salvo se tais obrigações tributárias forem decorrentes de atos dolosamente praticados com excesso de poder ou infração de lei vigente ou ao estatuto social.

O inciso III do artigo 135 do CTN trata da responsabilidade dos administradores das pessoas jurídicas. No passado havia dúvida acerca da natureza da obrigação e consequentemente se a disposição contida no artigo 135, inciso III, da LSA, ensejaria responsabilidade objetiva e o dever legal do administrador de realizar o pagamento dos tributos devidos pela sociedade, sendo certo que, no caso de não pagamento de tais tributos, seria caracterizada ilicitude por parte do administrador. Neste cenário, ele responderia perante as autoridades fiscais, independentemente de ter praticado qualquer ato ilícito, pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade.

No entanto, este entendimento restou superado, ficando evidente que a mera inadimplência da obrigação tributária não seria suficiente para configurar a responsabilidade do administrador. Em linha com a jurisprudência que prevaleceu nos últimos anos no Superior Tribunal de Justiça, terminou esse tribunal baixando a Súmula 430, que assim dispõe: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”. Exceção à regra ocorreria quando o administrador, através de procedimentos ilícitos, visa a encobrir a própria obrigação tributária (v.g., falta de escrituração regular) ou a diminuir as garantias do crédito tributário (v.g., dissolução irregular da sociedade).

Ao longo dos anos, a Receita utilizava-se da oportunidade da emissão da Certidão de Dívida Ativa, título executivo judicial detentor de liquidez e certeza do crédito tributário, para incluir os administradores juntamente com a sociedade, de forma que a execução fiscal fosse proposta também contra estes, se necessário, ou ainda fosse redirecionada caso a sociedade não pudesse responder diretamente, tendo em vista a constatação de dissolução irregular no curso da execução.

Este cenário acabou sofrendo alterações, com o advento da Súmula 392, também do STJ, que restringiu a substituição da CDA para modificação do sujeito passivo[3], sob o argumento de que o título judicial deve refletir o lançamento tributário e o direito à ampla defesa administrativa.

Diante disto, passou a Receita a se socorrer de novo expediente mediante a inclusão dos administradores diretamente nas autuações fiscais. Ou seja, por meio desta nova prática, passaram os administradores a serem indicados juntamente com a sociedade em autos de infração e notificações de lançamento que visem o pagamento de determinado crédito tributário.

Igualmente relevante na discussão sobre a responsabilidade dos administradores em matéria tributária vem a ser o disposto no artigo 124, inciso I, do CTN.

Isto porque, sob o argumento de que o administrador possui interesse comum com a pessoa jurídica, a Receita tem-se utilizado deste dispositivo para de forma exagerada indicar como responsáveis solidários diversas pessoas físicas e jurídicas ligadas ao contribuinte autuado e, dentre eles, o administrador da pessoa jurídica. Trata-se de prática equivocada e tendenciosa, já que a Receita não poderia utilizar o referido artigo para a responsabilidade dos administradores, vez que já há dispositivo legal (artigo 135, III, do CTN) para isso e interesse comum (termo impreciso e abstrato) não pode ser confundido com interesse econômico.

O primeiro envolve a participação de “maneira ativa, individual e unida” com a fiscalizada, “assumindo reciprocamente direitos e obrigações que circunscreveram os fatos jurídicos que dão essência à obrigação tributária”[4], enquanto o segundo meramente interesse “finalístico e consequencial, que os titulares naturalmente têm na exploração dos negócios mercantis pela pessoa jurídica”[5].

Para correta caracterização da solidariedade pelo administrador, seja pela aplicação do artigo 135, III, do CTN, seja pela aplicação do artigo 124, I, do CTN, recai o ônus da prova sobre a fiscalização, cuja função é demonstrar de forma efetiva a participação do sujeito passivo solidário no fato gerador, inclusive, conforme já entendeu o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf)[6].

Como consequência e desdobramento da inclusão dos administradores no polo passivo dos autos de infração, a Receita tem realizado o arrolamento de bens dos referidos responsáveis solidários, com base nos artigos 64 e 64-A Lei 9.532/1997 e da Instrução Normativa da RFB 1.565/2015, quando a soma dos créditos tributários administrados pela RFB, de responsabilidade do sujeito passivo, exceder, simultaneamente, a: (i) 30% (trinta por cento) do seu patrimônio conhecido; e (ii) R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais)[7].

Muito embora o arrolamento não seja um gravame igual à penhora, tendo em vista que o sujeito passivo pode alienar o bem arrolado desde que comunique a Receita[8], tal ato gera um enorme “transtorno” para o responsável solidário (no presente caso um administrador que tenha sido incluído no polo passivo).

Isto porque, caso não haja a comunicação da alienação, oneração ou transferência dos bens, ou se não forem cumpridas as formalidades exigidas na legislação acima citada, restará autorizado o requerimento de medida cautelar fiscal contra o sujeito passivo[9]. Além disso, o arrolamento de bens pode dificultar/prejudicar questões comerciais e pessoais dos responsáveis, vez que no momento de alienar algum bem ou de fazer prova de seu patrimônio, a outra parte de um eventual negócio pode deixar de realizá-lo por conta da indicação do arrolamento de bens.

Em suma, vê-se que o exercício das funções de administrador de sociedade comercial no Brasil é repleto de desafios, sobretudo diante das medidas exageradas que a Receita insiste em adotar. Espera-se que tanto na esfera administrativa como na judicial tais excessos sejam neutralizados.

[1] Lei das Sociedades Anônimas.
[2] Código Tributário Nacional.
[3] Súmula 392 - A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.
[4] CSRF – AC 9101-003.889, j. de 7/11/2018.
[5] CARF – AC 1402-002-958, j. de 13/3/2018.
[6] CARF - AC 1402-002.958, j. de 13/3/2018.
[7] Art. 2º.
[8] Artigo 64, parágrafo 3º da Lei 9.532/97.
[9] Artigo 64, parágrafo 4º da Lei 9.532/97.

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A Receita Federal fez uma alteração nas regras para o julgamento dos recursos de contribuintes que tiveram a adesão anulada ou foram excluídos do Regime de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) – o chamado programa de repatriação.

As análises seguirão as normas gerais dos processos administrativos. Ou seja, a defesa do contribuinte será direcionada ao superintendente que estiver em nível hierárquico superior ao do auditor que conduziu o processo de fiscalização.

O prazo para a apresentação do recurso continua o mesmo. São dez dias contados a partir da data em que o contribuinte recebe a notificação. Também não houve alteração sobre o julgamento em instância única – sem a possibilidade de o contribuinte recorrer ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) caso tenha o pedido de reconsideração negado pela Receita.

A mudança nas regras do RERCT consta na Instrução Normativa nº 1875. Trata-se de uma mudança sutil, mas a forma como foi divulgada provocou certa confusão no meio jurídico. Alguns advogados entenderam que a Receita Federal estava permitindo ao contribuinte recorrer em duas instâncias, na delegacia regional e também ao Carf.

Isso porque o texto que foi publicado no Diário Oficial da União (DOU), neste mês, não detalha o procedimento. A IN 1875 apenas revoga o que estava estabelecido nas regras que foram editadas na época das adesões às duas fases do programa, nos anos de 2016 e de 2017.

Tanto a Instrução Normativa nº 1627, de 2016, como a nº 1704, de 2017, previam que o recurso do contribuinte – para os casos de a adesão ao programa não ter sido aceita ou de ele ter sido excluído – seria decidido, “em última instância, pelo superintendente da Receita Federal com jurisdição sobre o domicílio tributário do contribuinte”.

Essa informação constava nos parágrafos únicos dos artigos 28 e 30 das duas INs e é justamente o que, agora, está sendo revogado pela Instrução Normativa nº 1875.

Questionada pelo Valor, a Receita Federal informou que a alteração promovida nas regras do RERCT apenas elimina uma contradição que havia entre a Lei nº 9.784, de 1999, que regula os processos administrativos, e as instruções normativas 1627 e 1704. Não trata-se, portanto, de uma adequação da norma ao procedimento usado para as questões fiscais.

“Essas INs davam a entender que o superintendente responsável pelo julgamento do recurso hierárquico seria o superintendente da jurisdição do contribuinte, quando o correto é o superintendente ao qual o auditor-fiscal que conduzir o procedimento está subordinado”, afirmou por meio de nota enviada ao Valor.

Especialista na área de tributação, Hermano Barbosa, do BMA Advogados, entende a mudança como uma sinalização de que a Receita vem aprimorando as suas regras para fiscalizar os contribuintes que aderiram ao RERCT. Com a alteração feita pela IN 1875, ele diz, o Fisco pode criar delegacias especializadas no assunto. Dessa forma, um contribuinte de São Paulo, por exemplo, não necessariamente teria o seu recurso analisado pela unidade local.

“Não sabemos se a Receita Federal vai fazer isso, mas essa nova regra permite e faria até sentido do ponto de vista de organização da Receita”, afirma o advogado.

Os julgamentos dos casos de cancelamento de adesão ou exclusão do programa são motivo de polêmica desde a época em que o RERCT foi instituído. Há críticas no meio jurídico tanto em razão do prazo para o contribuinte apresentar recurso, visto como curto demais – para a maioria dos casos de impugnação de dívida tributária, por exemplo, são 30 dias -, como pelo fato de não haver a possibilidade de recorrer ao Carf.

“O julgamento, na Receita, é a portas fechadas. Não existe a possibilidade, como no Carf, de o contribuinte e o seu advogado assistirem e participarem da sessão”, contextualiza Hermano Barbosa.

Para a advogada Ana Carolina Monguilod, sócia do escritório PGLaw, é preciso levar em conta, no entanto, que as instruções normativas de 2016 e 2017 já faziam referência à Lei nº 9.784, de 2009, que trata dos processos administrativos em geral, e não ao Decreto nº 70.235, que rege os processos administrativos fiscais.

O entendimento da Receita Federal, ela ressalva, é o de que para haver a análise pelo Carf seria necessário um contexto de cobrança (de tributos, multas ou penalidades) e o que se tem no caso da repatriação seria uma desqualificação ao programa. “Seria desejável e os contribuintes certamente comemorariam se fosse possível recorrer ao Carf, mas os argumentos para que isso ocorra são frágeis”, pondera.

Por Joice Bacelo | De Brasília

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Muito embora já tenha o Supremo Tribunal Federal (STF) decidido ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em repercussão geral, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), contrariando as diretrizes de combate a litigiosidade do novo Código de Processo Civil (CPC), tem evitado a todo custo o trânsito em julgado de decisões favoráveis aos contribuintes, defendendo a suspensão dos processos sobre o tema.

O principal argumento da PGFN seria a pendência de seus embargos de declaração, que, dentre outros pontos, requer a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Em que pese essa reprovável conduta processual, fato é que os processos envolvendo o assunto tem tramitado normalmente perante os tribunais, o que demonstra um respeito à autoridade da decisão proferida pelo STF. Inclusive, já há decisões transitadas em julgado.

As decisões sobre exclusão do ICMS do cálculo do PIS/Cofins, transitadas em julgado, não poderão ser rescindidas pela PGFN

Contudo, há ainda um “fantasma” assombrando os contribuintes. Segundo o entendimento da PGFN, há processos sendo finalizados por esgotamento das vias recursais, o que poderia resultar na banalização da ação rescisória, supostamente cabível caso o STF decida por modular os efeitos da sua decisão.

E essa preocupação – ajuizamento de ações rescisórias pela PGFN – foi externada no Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP/ nº 01, de 2019. Contudo, perfilamos do entendimento de que as decisões sobre o assunto, já transitadas em julgado até o momento, não poderão ser rescindidas pela PGFN.

Com efeito, o parágrafo 12 do artigo 525 do CPC de 2015 dispõe que “considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso”.

O parágrafo 13 do mesmo artigo, por sua vez, passou a prever que “os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica”.

Até aqui, parece-nos que não há grandes discussões, pois referidos parágrafos apenas estão vedando a exigência de obrigações já declaradas inconstitucionais pelo STF (parágrafo 12) e positivando, agora também no CPC de 2015, a possibilidade de modulação das suas decisões, em observância à segurança jurídica (parágrafo 13).

Já o parágrafo 14 do artigo 525 do CPC de 2015 determina ser inexequível uma obrigação quando, anteriormente, o STF já havia declarado sua inconstitucionalidade.

O parágrafo 15, por outro lado, dispõe que se a declaração de inconstitucionalidade do STF ocorrer em momento posterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá, então, a ação rescisória, “cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”.

Entendemos que referido parágrafo 15, unicamente, assegurou o direito do jurisdicionado, mesmo com decisão transitada em julgado desfavorável, rescindi-la quando, posteriormente, o STF entender inconstitucional a obrigação.

Note-se que o parágrafo 15 permite o ajuizamento de ação rescisória justamente para que determinado jurisdicionado não suporte o ônus de uma obrigação posteriormente declarada inconstitucional pelo STF. A ratio do dispositivo, ao que nos parece, é preservar a autoridade das declarações de inconstitucionalidade do STF.

Assim, sob a ótica dos parágrafos do artigo 525 do CPC de 2015, considerando o tema envolvendo a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, já assim entendida pelo STF, parece-nos óbvio o não cabimento de ações rescisórias pela PGFN, pois tal ação seria contrária à declaração de inconstitucionalidade do próprio STF.

Quanto ao cabimento de ações rescisórias para questionar as recentes decisões que já estão transitando em julgado, caso o STF, futuramente, decida por modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, entendemos, igualmente, pela sua inviabilidade jurídica.

Isso porque, os parágrafos do artigo 525 do CPC de 2015 em momento algum preveem o cabimento da rescisória para uma suposta adequação da decisão a ser rescindida aos efeitos de eventual modulação. De fato, como já dito, a ação rescisória visa adequar a decisão a ser rescindida com a declaração de inconstitucionalidade da norma jurídica, mas não com seus eventuais efeitos prospectivos.

Realmente, defender o cabimento de ações rescisórias para atacar decisões judiciais que transitaram em julgado quando o STF ainda sequer havia analisado eventual modulação, seria, em nosso sentir, atentar contra a segurança jurídica. Ora, como bem leciona Guilherme Marinoni, se nem mesmo é admitida a “utilização da ação rescisória nos casos em que exista divergência sobre a interpretação estabelecida na sentença, sob pena de desestabilizar-se toda a ordem e segurança jurídicas” (Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 3ª Ed. p. 99), com muito mais razão não há como admitir, como cogita a PGFN, o seu manejo para uma suposta adequação aos efeitos da modulação que, à época do trânsito em julgado, não havia sequer sido objeto de deliberação pelo STF.

Portanto, e sem o intuito se exaurir o assunto, entendemos não ser cabível o manejo da ação rescisória, como sondado pela PGFN, para rescindir decisões judiciais já transitadas em julgado caso o STF venha a modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Por Julio M. de Oliveira e Eduardo Amirabile de Melo

Julio M. de Oliveira e Eduardo Amirabile de Melo são sócios da área tributária do escritório Machado Associado

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A Fazenda Nacional não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento de tributos ou exigir caução para sua liberação, por meio da interrupção do despacho aduaneiro para reclassificação fiscal (via SISCOMEX), com objetivo único de assegurar o cumprimento da obrigação. Esse foi o entendimento 7ª Turma do TRF 1ª Região para manter a sentença, da 19ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais que, em mandado de segurança que tinha com objetivo o desembaraço aduaneiro de mercadoria importada, retido em virtude de reclassificação fiscal, falta de pagamento de tributo ou prestação de garantia, julgou procedente o pedido. Em seu recurso o ente público sustentou a legalidade e correção do procedimento de reclassificação fiscal. Ao analisar o caso, a relatora desembargadora federal Ângela Catão, destacou que a Fazenda Nacional não pode se valer a retenção de mercadoria, para interromper despacho aduaneiro via SISCOMEX, com o objetivo único de assegurar o cumprimento da obrigação perante o Fisco, que sequer lavrou o auto de infração. Para concluir seu voto a magistrada assegurou não encontrar amparo legal no pedido do Fisco para a reforma da sentença, estando a decisão de acordo com a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal (STF), que assegura ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Nesses termos, a 7ª Turma por unanimidade, negou provimento à apelação e à remessa oficial. Processo: 0022358-88.2010.4.01.3800/MG.

Os ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, deram provimento a um recurso especial do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) para possibilitar o acesso a dados do Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro (CCS) em ação de execução fiscal. A autarquia interpôs o recurso ao STJ após o Tribunal Regional Federal da 4ª Região indeferir a consulta ao CCS, sob o argumento de que este não se confundiria com o Bacenjud – sistema que interliga a Justiça ao Banco Central (Bacen) e às instituições bancárias, para agilizar a solicitação de informações e o envio de ordens judiciais ao Sistema Financeiro Nacional (SFN). Segundo o ministro Benedito Gonçalves, cujo voto prevaleceu no julgamento, o CCS é um sistema de informações de natureza cadastral que tem por objeto os relacionamentos mantidos pelas instituições participantes com os seus correntistas ou clientes, contendo informações como: a identificação do cliente e de seus representantes legais e procuradores; instituições financeiras nas quais o cliente mantém seus ativos ou investimentos; datas de início e, se houver, de fim de relacionamento. O cadastro não contém dados de valor, de movimentação financeira ou de saldos de contas ou aplicações, mas apenas os contornos de identificação cadastral, em relação aos aspectos acima identificados, disse. Subsídio à penhora De acordo com o relator, o acesso ao CCS não se confunde com a penhora de dinheiro mediante o Bacenjud, mas pode servir como subsídio, alargando a margem de pesquisa por ativos. É que o CCS não implicará constrição, mas subsídio à eventual constrição; funciona como meio para o atingimento de um fim, que poderá ser a penhora de ativos financeiros por meio do Bacenjud, explicou. Dessa forma, o ministro entendeu que não se mostra razoável a permissão para deferir medida constritiva por meio de Bacenjud e negar pesquisa exploratória em cadastro meramente informativo – como é o caso do CCS. Disposições normativas Ao citar o artigo 854 do Código de Processo Civil (CPC), o relator afirmou que, se a lei processual assegura o fim (determinação de indisponibilidade), dentro da sistemática da busca por bens que sirvam à satisfação do crédito público, também assegura os meios: o credor poderá requerer ao juízo que diligencie, junto ao Bacen, sobre a existência de ativos constantes no CCS. Segundo o ministro, ainda que a previsão do CCS esteja em uma lei de caráter penal, a legislação também trouxe institutos, em sua s disposições normativas, de caráter administrativo. Ele citou que a lei cria, dentro da estrutura orgânica do Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), cuja finalidade, entre outras, é a aplicação de penalidades administrativas. Portanto, a Lei 9.613/1998 possui institutos de natureza de direito administrativo, entre os quais compreendo estar o cadastro geral de correntistas e clientes de instituições financeiras, disse. Para Benedito Gonçalves, sendo o CCS um cadastro informativo administrado pelo Bacen, revela-se legítimo o atendimento à pretensão fiscal no sentido de ter acesso às informações de referido banco de dados, tal como poder acessar os cadastros administrativos do Denatran ou de registros imobiliários, na busca de bens ou valores capazes de satisfazer o crédito público. O número deste processo não é divulgado em raz 27;o de segredo judicial .

Fonte: STJ

A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal 1ª Região (TRF1) negou provimento à apelação interposta por uma empresa, contra a sentença, do Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Amazonas, que reconheceu sua ilegitimidade ativa para mandado de segurança que questionava a exigibilidade do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social (Cofins), incidentes sobre as vendas de insumos realizadas por seus fornecedores, nas quais ela figuraria como contribuinte de fato dos respectivos tributos.

Em suas alegações, a empresa buscava assegurar o direito de não sofrer o recolhimento feito por meio dos seus respectivos substitutos tributários do PIS e da Cofins incidentes nas operações de venda de mercadorias realizadas entre estabelecimentos situados dentro da Zona Franca de Manaus (ZFM), assim como obter o consequente direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Sustente ainda que a equiparação das vendas de ‘mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus’ à ‘exportação brasileira para o estrangeiro, feita para todos os efeitos fiscais pelo já mencionado art. 4º do Decreto-Lei nº 288/67, deixa claro que todas as mercadorias remetidas à ZFM a partir de qualquer ponto do território nacional devem mesmo se remetidas de lugar situado na própria ZFM ser beneficiadas pelos incentivos concedidos às exportações para o estrangeiro.

Em contrarrazões, a União/Fazenda Nacional sustenta que o apelo não preenche o requisito do art. 1.010, II e III, do CPC, razão pela qual não deve ser conhecido. No mérito, pugna pela manutenção da sentença.

Ao analisar o caso, o relator juiz federal convocado Marcelo Albernaz, destacou que “das razões de apelação é possível extrair a tese de que a impetrante, por suportar os recolhimentos efetuados por seus substitutos tributários, ostenta legitimidade ativa para a causa”.

Segundo o magistrado, “consoante entendimento do STJ, exposto nos recursos representativos da controvérsia (REsp 931.727/RS e REsp 903.394/AL), o substituído tributário (contribuinte de fato) não é sujeito passivo da relação jurídico tributária, ou seja, ‘não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido’ .

Nesse sentido, decidiu a 8ª Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Processo: 0016440-21.2014.4.01.3200/AM

FONTE: TRF-1ª Região

Notícia publicada em: 27-03-2019

Para que seja feito o bloqueio de bens e ativos da empresa devedora principal e do seu sócio-gerente é necessário a comprovação da responsabilidade tributária dentro dos limites da Medida Cautelar Fiscal da Lei nº 8.397/1992. Com esse entendimento a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), por unanimidade, negou provimento à apelação da Fazenda Nacional contra sentença do juiz da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Vitória da Conquista/BA, que julgou parcialmente procedente Medida Cautelar Fiscal, decretando a indisponibilidade dos bens ativos da empresa devedora principal e de seu sócio-gerente, ao fundamento de que a dívida tributária cobrada é superior a 30% do patrimônio conhecido da empresa e de seu sócio. Os requeridos apelam alegando que a indisponibilidade dos bens da empresa deve se limitar aos bens do ativo permanente, não podendo se estender aos bens do seu ativo circulante, haja vista o §1º do art. 4º da Lei nº 8.397/1992. Alegam ainda que o bloqueio das contas do sócio-gerente só pode ser autorizado quando comprovada sua responsabilidade tributária nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional, o que não ocorreu. A Fazenda Nacional por sua vez, requer, a penhora via Bacen Jud dos ativos financeiros da empresa e do sócio-gerente, ao argumento de que os bens existentes não garantem os débitos tributários. Ao analisar o caso, a relatora, desembargadora federal Ângela Catão, destacou que, a discussão está relacionada quanto à incidência do art. 2º, VI, da Lei nº 8.397/1992, que se aplica sobre a legalidade da indisponibilidade dos bens e ativos financeiros da devedora principal e do sócio-gerente. Pelo que do que se depreende dos autos, inexistente a dissolução irregular da sociedade, pelo menos à época do pedido, também não ficou comprovada qualquer tentativa de fraude à execução ou dilapidação dos bens. Ora, o simples fato de os débitos tributários serem maiores que o ativo permanente da empresa não é motivo suficiente para a adoção da medida, que, como dito, é excepcional. Em verdade, além da indisponibilidade do ativo circulante prejudicar em demasia o funcionamento da empresa, reduzindo assim suas chances de sobrevivência, também prejudica a própria FN, que teria reduzidas as chances de quitação dos débitos tributários diante da paralisação das atividades da devedora principal. A restrição, portanto, deve limitar-se ao seu ativo permanente, afirmou a magistrada. Para concluir seu voto a desembargadora afirmou que, para a decretação da indisponibilidade dos bens do sócio-gerente deve ser comprovada a existência dos requisitos do art. 135, III, do CTN, tais como a dissolução irregular da sociedade ou que ele tenha agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Novamente, constata-se que o único motivo indicado pela requerente é a dívida tributária superior a 30% do valor do patrimônio conhecido dos requeridos, o que não é suficiente para a indisponibilização de seus bens nos termos do art. 4º da Lei nº 8.397/1992. Diante do exposto, o Colegiado deu provimento à apelação dos requerido, e negou provimento à apelação da requerente, nos termos do voto do relator. Processo: 0009032-27.2006.4.01.3307

Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Notícia publicada em: 27-03-2019

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No primeiro deles, de relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a Primeira Turma concluiu que não é possível a inclusão de crédito presumido do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

No outro julgado, de relatoria do ministro Herman Benjamin, a Segunda Turma decidiu que não incide ICMS sobre serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior.

Conheça a ferramenta

Lançada em maio de 2014, a ferramenta Jurisprudência em Teses apresenta diversos entendimentos do STJ sobre temas específicos, escolhidos de acordo com sua relevância no âmbito jurídico.

Cada edição reúne teses identificadas pela Secretaria de Jurisprudência após cuidadosa pesquisa nos precedentes do tribunal. Abaixo de cada uma delas, o usuário pode conferir os precedentes mais recentes sobre o tema, selecionados até a data especificada no documento.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Configuram insumos, de forma a gerar créditos da contribuição ao PIS na sistemática não-cumulativa, os valores referentes à contratação de fretes de matéria-prima para transferência entre estabelecimentos de uma mesma empresa. O entendimento é da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

No caso, o colegiado analisou um recurso que pedia  o ressarcimento de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep não cumulativos oriundos de operações realizadas no mercado interno e acumulados no 2º trimestre de 2007.

A empresa desenvolve atividade econômica que engloba toda a cadeia de produção de  fertilizantes, sendo a recorrente responsável não só pela industrialização do fertilizante, como também  pela extração dos minerais brutos e, ainda, o beneficiamento de parte dos insumos utilizados no processo  produtivo.

Conceito de Insumo
No voto, o relator, conselheiro Ari Vendramini, afirma que o caso gira em torno da possibilidade de serem consideradas como insumos as despesas na  contratação de fretes de matéria-prima, de insumos e de produtos em elaboração para transferência entre estabelecimentos pertencentes a uma mesma empresa.

"Na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado em sede de recurso repetitivo, são insumos todos os bens e serviços essenciais ao processo produtivo e à prestação de serviços para a obtenção da receita objeto da atividade econômica do seu adquirente, podendo ser empregados direta ou indiretamente no processo produtivo, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo ou da prestação do serviço, comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica", afirma o relator.

Para o relator, para que determinado bem ou prestação de serviço seja definido  como insumo gerador de crédito de PIS/Pasep, é indispensável a característica  de essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço.

"São insumos todos os bens e serviços  essenciais ao processo  produtivo e a prestação de  serviços para a obtenção da receita objeto da atividade econômica. No caso, as atividades  desempenham papel de principais insumos na produção de fertilizantes, que são extraídos  de minas distantes do complexo industrial, havendo necessidade de seu transporte, envolvendo frete pago a terceira pessoa jurídica, até o local da industrialização e produção do  fertilizante para consumo", explica.

O relator afirma ainda que a transferência de matérias-­primas extraídas das minas para as fábricas é uma etapa essencial do processo produtivo, ainda mais quando se considera  a distância que separa as unidades mineradoras dos complexos industriais e a diversidade dos locais onde as minas estão situadas.

"Os valores referentes a contratação de fretes de insumos (matérias-­primas) e produtos semi elaborados entre estabelecimentos da própria empresa , por  serem insumos, geram créditos da Contribuição ao PIS/Pasep na sistemática não cumulativa, pois se caracterizam como essenciais e imprescindíveis ao processo produtivo", conclui.

Clique aqui para ler o acórdão.
3301­005.690 

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A comercialização de certificados digitais não se sujeita à incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) por se tratar de operação mista em que prepondera não o serviço de confecção do software, mas a entrega da mercadoria, materializada no ‘‘produto’’ certificado. Em outras palavras, nesse tipo de operação, a obrigação de entregar o certificado supera a obrigação acessória de validá-lo para o usuário, desobrigando o contribuinte de recolher o tributo municipal.

O entendimento levou a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a confirmar sentençaque derrubou auto de lançamento de cobrança de ISS, emitido pelo município de Porto Alegre, contra uma empresa que se dedica à produção e venda de ‘‘soluções em certificação digital’’. O certificado digital funciona como uma identidade virtual, goza de validade jurídica e oferece proteção às transações on-line.

No primeiro grau, a municipalidade alegou que a atividade desenvolvida pela autora da ação anulatória de dívida fiscal está descrita no subitem 17.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 — ‘‘Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares”. Por isso, a autora não poderia emitir nota fiscal de venda de mercadoria sem o recolhimento de ISS, pois há fato gerador do tributo.

A 8ª Vara da Fazenda Pública, do Foro Central da capital gaúcha, julgou procedente a ação anulatória, declarando nulo o auto de lançamento, por entender inviável a incidência de ISS. Para o juiz João Pedro Cavalli Júnior, a cobrança seria cabível, nas hipóteses da legislação invocada pela municipalidade, se se tratasse de obrigação de fazer, em que há nítida prestação do serviço — o que não é o caso dos autos.

Operação mista
Pela explicação do julgador, a certificação digital é uma operação mista, em que a entrega do certificado digital (obrigação de dar) convive com a validação da identidade do titular (obrigação de fazer), com evidente preponderância do ‘‘dar’’ sobre o ‘‘fazer’’. ‘‘É que o usuário efetua a compra do certificado (resultado de dar), enquanto a sua autenticação (que é resultado de fazer) aparece como simples meio para a obtenção do resultado desejado; ou seja, a disponibilidade de um certificado autenticado’’, complementou na sentença.

Em conclusão, Cavalli Júnior disse que o caso permite analogia com o chamado ‘‘software de balcão’’, que já tem entendimento sedimentado no TJ-RS no sentido da não incidência da tributação sobre o serviço envolvido. Para isso, citou a ementa do Acórdão 70009900135: ‘‘Os programas uniformes de computação, feitos em escala (‘software de balcão’) e colocados para revenda, constituem mercadorias de livre comercialização, passíveis de incidência por ICMS; ao ISS, ficam reservados os programas elaborados especialmente para certo e determinado usuário, que expressam nítida prestação de serviço’’.

Em complemento aos fundamentos da sentença, a relatora da apelação no TJ-RS, desembargadora Marilene Bonzanini, destacou que na venda de ‘‘soluções em certificação digital’’ não existe ‘‘customização de um software’’, a pedido e encomendado de forma específica e individual pelo consumidor. Pelo contrário, todos aqueles que procuram um certificado digital obterão o mesmo produto, desenvolvido com a mesma tecnologia e com a entrega das mesmas funcionalidades.

‘‘Cada certificado digital se diferencia dos demais — entregues aos diferentes usuários no mercado de consumo — somente pela identidade dos compradores, com a inserção de nome e CPF, o que é da própria essência de uma assinatura digital. É dizer: a prática de atos prévios à comercialização, a fim de validar a certificação e individualizar o usuário não torna o produto singular. O produto é o mesmo, padronizado e produzido em larga escala, mas como é de sua essência a utilização só por aquele que o adquiriu, praticam-se atos necessários à autenticação, que se caracterizam como meio para a consecução de um fim’’, concluiu no acórdão.

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Processo 001/1.16.0161211-8 (Comarca de Porto Alegre)

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No processo administrativo fiscal, a produção e apresentação de provas, e, em especial, o limite temporal para tanto, é alvo de discussões em razão das limitações trazidas no parágrafo 4º do artigo 16 do Decreto 70.235/72[1].

Trataremos nesta semana sobre a preclusão na apresentação de provas no âmbito do processo administrativo fiscal sob o ponto de vista da atual jurisprudência do Carf em todas as suas seções de julgamento.

Antes da análise das decisões sobre o tema, faz-se necessário uma breve revisita às normas que tratam sobre o tema.

Conforme se observa, segundo o Decreto 70.235/72, em regra, a prova documental deverá ser apresentada na impugnação, sob pena de preclusão. Excepcionalmente, admite-se a sua apresentação em outro momento processual desde que reste demonstrada sua impossibilidade por motivo de força maior, caso se refira a fato ou direito superveniente ou, por fim, se essa prova se destinar a contrapor fatos ou razões trazidas aos autos posteriormente.

Por outro lado, a Lei 9.784/99[2] determina que a administração pública obedecerá, entre outros, aos princípios da ampla defesa e do contraditório (caput do artigo 2º), e que o interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo, somente podendo ser recusadas as provas quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias (artigo 38).

Pois bem, o Acórdão 9101-002.781, julgado na sessão de 6 de abril de 2017, tratava de um caso em que a decisão de primeira instância havia julgado parcialmente procedente a impugnação apresentada (glosas de despesas), tendo o contribuinte interposto recurso voluntário e anexado novos documentos para comprovação da regularidade das despesas glosadas. No julgamento do recurso voluntário (Acórdão 1202-000.743), entendeu-se ter ocorrido preclusão em relação à apresentação de novas provas, sendo que, sua admissão, naquele momento processual, configuraria supressão de instância, concluindo que não teria ocorrido nenhum dos motivos excepcionais previstos no artigo 16 do Decreto 70.235/72 que justificassem sua admissão. Apresentado recurso especial, a 1ª Turma da CSRF, por maioria de votos, deu provimento ao recurso do contribuinte com base no disposto na Lei 9.784/99, asseverando que os processos administrativos, portanto, devem atender ao princípio da formalidade moderada, com a adequação entre meios e fins, assegurando-se aos contribuintes a produção de provas e, principalmente, resguardando-se o cumprimento à estrita legalidade, para que só sejam mantidos lançamentos tributários que efetivamente atendam à exigência legal, e concluindo que seria possível a juntada de documentos posteriormente à apresentação de impugnação administrativa, em observância ao princípio da formalidade moderada e ao artigo 38, da Lei 9.784/99[3].

Já no Acórdão 9101-002.774, julgado na mesma sessão do paradigma anterior, a 1ª Turma, por voto de qualidade, reformou a decisão da turma ordinária que havia convertido o julgamento em diligência para análise de prova documental apresentada na sessão de julgamento, concluindo que não houve a demonstração, pelo contribuinte, de qualquer uma das exceções previstas nas alíneas do parágrafo 4º do artigo 16 do Decreto 70.235/72.

No Acórdão 9101-002.871 (sessão de 6 de junho de 2017), novamente a 1ª Turma da CSRF, por maioria de votos, acatou a apresentação de novos documentos em sede de recurso voluntário, reformando parcialmente a decisão da turma ordinária e determinando o retorno dos autos àquela instância de julgamento para que nova decisão fosse proferida analisando a documentação apresentada.

No dia seguinte, essa mesma turma julgadora, no Acórdão 9101-002.890, por voto de qualidade, deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional anulando a decisão da turma ordinária e determinando o retorno dos autos àquele colegiado para que fosse proferida nova decisão considerando preclusa a prova apresentada por ocasião da sustentação oral (e memoriais).

Essa mesma linha de decisões vem se mantendo inalterada na 1ª Turma da CSRF até o momento, ou seja, vem se consolidando o entendimento de que os documentos apresentados no recurso voluntário devem ser apreciados pelas turmas ordinárias, contudo, após essa etapa processual, novos documentos somente têm sido admitidos se comprovada ao menos uma das exceções previstas no Decreto 70.235/72.

No âmbito da 3ª Turma da CSRF, o entendimento firmado também flexibiliza o disposto no artigo 16 do Decreto 70.235/72.

No Acórdão 9303-007.555 (sessão de 18 de outubro de 2018), citando precedente do mesmo colegiado (Acórdão 9303-004.408), por maioria de votos o colegiado firmou o entendimento de que o artigo 38 da Lei 9.784/99 flexibilizou o rigor do artigo 16 do Decreto 70.235/72, permitindo que requerimentos probatórios possam ser feitos até a tomada de decisão administrativa, citando também a possibilidade de revisão de ato ilegal pela administração mesmo quando não tenha sido conhecido o recurso (artigo 63, parágrafo 2º, da Lei 9.784/99) e a possibilidade de revisão, a qualquer tempo, dos processos administrativos que resultem em sanções quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. No caso concreto, contudo, no mérito não houve reforma da decisão da turma ordinária por entenderem que no recurso voluntário foram anexados tão somente dados esparsos, sem conexão com o detalhamento da autuação.

Com essa mesma linha de raciocínio, no Acórdão 9303-007.855 (sessão de 22 de janeiro de 2019), por maioria de votos, concluiu a 3ª Turma da CSRF que se admite a relativização do princípio da preclusão, tendo em vista que, por força do princípio da verdade material, podem ser analisados documentos e provas trazidos aos autos posteriormente ao julgamento em primeira instância, ainda mais quando esses comprovam inequivocamente a certeza e liquidez do direito creditório pleiteado. Além da flexibilização das limitações trazidas no artigo 16 do Decreto 70.235/72 — em razão do disposto na Lei 9.784/99 —, entendeu-se que as provas apresentadas no recurso voluntário (notas fiscais e lançamentos escriturados no livro razão) não demandariam novas discussões no âmbito do recurso voluntário, apenas complementando o que já fora trazido em sede de manifestação de inconformidade.

Já no âmbito da 2ª Seção de Julgamento, o cenário é bastante distinto: a preclusão tal qual prevista no artigo 16 do Decreto 70.235/72 tem prevalecido sem quaisquer influências da Lei 9.784/99 ou outros princípios que são levados em consideração nas demais seções de julgamento.

Decidiu-se, por exemplo, no Acórdão 2202-004.937 (sessão de 12 de fevereiro de 2019), que as provas devem ser apresentadas no momento de apresentação da impugnação, sob pena de preclusão, sendo o entendimento unânime no colegiado.

De igual forma, no Acórdão 2402-006.908 (sessão de 18 de janeiro de 2019), por unanimidade de votos, a turma fixou o entendimento de que a impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar (artigo 15 do Decreto 70.235/72) e a prova documental deve ser apresentada no momento da impugnação, não sendo possível fazê-lo em outro momento processual.

Conforme se observa, a 1ª e a 3ª turmas da CSRF têm proferido inúmeras decisões que reconhecem a possibilidade de apresentação de provas documentais após o manejo da impugnação, flexibilizando os efeitos da preclusão previstos no parágrafo 4º do artigo 16 do Decreto 70.235/72.

Contudo, a 1ª Turma da CSRF tem se manifestado no sentido de que se as provas não forem apresentadas, no máximo, no momento da interposição do recurso voluntário, em regra não mais serão admitidas, exceto nas hipóteses excepcionais previstas no próprio artigo 16 do Decreto 70.235/72.

Já a 3ª Turma da CSRF, embora também reconheça a possibilidade de as provas documentais serem juntadas aos autos após a impugnação, em suas decisões tem levado em consideração se na impugnação ao menos já havia elementos probatórios, ainda que insuficientes, versando sobre os mesmos fatos a que se referem as supostas provas carreadas ao processo no recurso voluntário.

Por outro lado, no âmbito da 2ª Seção de Julgamento, embora não tenhamos identificado precedentes da 2ª Turma da CSRF sobre a matéria, as decisões das turmas ordinárias têm levado ao extremo o disposto no parágrafo 4º do artigo 16 do Decreto 70.235/72, não admitindo, fora das exceções legais, a apresentação de provas documentais depois de já impugnada a exigência.

Vê-se, assim, que embora o tema tratado conste da redação original do Decreto 70.235/72, ainda hoje as decisões das três seções do Carf divergem sobre o momento da preclusão na apresentação de provas no âmbito do processo administrativo fiscal, podendo-se concluir, ao menos, que afora as exceções previstas no artigo 16 do referido decreto, se houver a apresentação de provas documentais após a interposição de recurso voluntário, no cenário atual, tais elementos probatórios não serão admitidos no âmbito do Carf.

a coluna desta semana, trataremos da tributação das stock options pelo imposto de renda. Embora o Carf já tenha analisado a incidência de contribuição previdenciária sobre a concessão de stock options em diversas situações, o mesmo não pode ser dito da tributação pelo imposto de renda dos beneficiários de tal instituto.

Antes de adentramos nos precedentes do Carf, cabe contextualizar as condições históricas que culminaram na criação de tal instituto. Na década de 30, Adolph Berle e Gardiner Means constataram que a maior parte das companhias norte-americanas possuía capital pulverizado no mercado de ações, o que apontava uma tendência ao divórcio entre a propriedade das ações (que é dos acionistas) e o controle da companhia (que estava sendo exercido pelos diretores em razão da dispersão do capital) [1].

Diante do risco de conflito entre os interesses dos acionistas e dos administradores, Michael Jensen e William Meckling formularam a teoria da agência, pela qual há um principal (ex.: acionistas) e o agente (ex.: administradores), sendo que o agente pode, eventualmente, agir em seu próprio interesse em detrimento do interesse do principal [2]. Nesse cenário, as stock options surgem como um dos vários instrumentos pelo qual se alinham os interesses dos administradores aos da empresa (e consequentemente aos dos acionistas), isto é, elas funcionam como um mecanismo de governança corporativa que diminui os potenciais conflitos de agência existentes entre administradores e acionistas.

Feitas essas considerações, passamos à análise da tributação das stock options pelo imposto de renda da pessoa física (IRPF). A materialidade do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza é auferir renda e proventos de qualquer natureza, sendo que o seu critério temporal diz respeito ao momento de percepção dos rendimentos pela pessoa física.

Nas hipóteses em que as ações (e não as opções de ações) são oferecidas gratuitamente para os seus beneficiários, o IRPF é devido, mensalmente, pela metodologia do recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), conforme a tabela progressiva mensal do imposto de renda, sendo que tais rendimentos ainda serão levados em conta quando da declaração do ajuste anual.

Em caso envolvendo a concessão de ações de companhia estrangeira a beneficiário que é funcionário de pessoa jurídica brasileira integrante do mesmo grupo econômico, a Receita Federal do Brasil se manifestou por meio da Solução de Consulta DISIT n. 175/10 que tal concessão constitui rendimento tributável da pessoa física, pelo valor que as ações tiverem na data da percepção. Quando tais ações forem alienadas, haverá apuração de ganho de capital.

Todavia, quando houver onerosidade no tocante ao exercício da opção de compra da ação, resta dúvida sobre qual seria a forma e o momento de tributação pelo imposto de renda.

Viviana Dal Mas destaca que os planos de concessão de stock options se dividem geralmente em 4 fases: (i) fase de concessão da opção; (ii) fase de possibilidade de exercício da opção de compra; (iii) fase de compra das ações pelo beneficiário; e (iv) fase de venda das ações pelo beneficiário [3].

Ainda que não haja nenhuma garantia de que o beneficiário do plano de stock option irá cumprir as condições pré-estabelecidas em tal plano ou até mesmo de que exercerá a opção da compra, há necessidade de registro contábil da outorga da opção no momento de sua concessão ("grant date") segundo o Pronunciamento Contábil n. 10 "Pagamento Baseado em Ações" do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), sendo que os instrumentos patrimoniais outorgados deverão ser mensurados pelo seu valor justo [4].

Após o cumprimento de um prazo de carência ("vesting period") para o exercício das stock options, prazo este definido em seu plano como forma de incentivar que o beneficiário permaneça mais tempo na empresa, o beneficiário passa a ter o direito de exercer ou não essa opção de compra [5]. Trata-se da fase da possibilidade de exercício da
opção de compra.

Caso o preço da ação seja maior do que o preço de exercício da stock option, é razoável que o beneficiário exerça a opção de compra da ação, hipótese que provavelmente não acontece caso o preço da ação seja menor do que o preço do exercício da opção. Trata-se da fase de compra da ação.

Por fim, na fase de venda das ações, o beneficiário realiza o provável ganho, que é derivado da diferença entre o preço de exercício de compra da ação e o preço de alienação da ação.

A partir dos lançamentos tributários que foram revisados no âmbito do CARF, verifica-se que a grande discussão é se: (i) as stock options são tributadas no momento em que são exercidas, isto é, na fase de aquisição das ações pelo beneficiário, hipótese na qual elas seriam considerados rendimentos tributáveis sujeitos ao recolhimento mensal
obrigatório; ou (ii) as stock options são tributadas no momento em que as ações decorrentes do exercício da opção são alienadas, ou seja, na fase de venda das ações pelo beneficiário, hipótese na qual a alienação das ações é tributada como ganho de capital.

Ademais, partindo-se da premissa de que as stock options são tributadas na fase de aquisição das ações, ora as autoridades fiscais consideraram como base de cálculo do imposto de renda a diferença entre o preço de exercício da opção de compra da ação e o valor de mercado da ação na data de exercício, ora as autoridades consideraram a diferença entre o prelo do exercício da opção de compra da ação e o valor justo da opção concedida na data da concessão da stock option.

o Acórdão nº 2301­ 005.752, julgado em 08/11/2018, entendeu-se, por maioria de votos, que a diferença positiva entre o valor de mercado da ação no dia do exercício da opção de compra e o valor pago para o exercício da opção constituiria provento de qualquer natureza, isto é, um acréscimo patrimonial.

Tal acréscimo patrimonial teria ocorrido no momento em que o beneficiário exerce a opção de compra pelo valor inferior ao que ação vale segundo a sua cotação de mercado, de modo que se considerou que a tributação se dá na fase de aquisição das ações.

Em sentido contrário ao entendimento majoritário dos conselheiros julgadores no referido julgamento, o voto vencido considerou que não há que se falar em aquisição de disponibilidade de renda da pessoa física antes do momento de venda das ações adquiridas. Assim, a potencial renda decorrente do exercício da opção de compra da ação somente seria realizada com a alienação da ação, sendo tributada enquanto ganho de capital. Some-se a isso o fato de que a pessoa física é tributada, como regra geral, pelo regime de caixa.

Por fim, destaque-se que, no referido caso, entendeu-se que o montante pago pelo contribuinte a título de imposto de renda sobre o ganho de capital poderia ser compensado com o tributo objeto do lançamento. No Acórdão nº 2301­005.761, julgado em 03/12/2018, o entendimento manifestado pela Turma foi semelhante ao do Acórdão nº 2301­ 005.752, embora tenha sido dado provimento total, por maioria de votos, ao Recurso Voluntário.

Ocorre que na autuação fiscal, embora o lançamento do IRPF também tenha levado em consideração o momento do exercício da opção, ele teve como base de cálculo a diferença entre o preço de exercício da opção e o valor correspondente à despesa contabilizada no momento de concessão da stock option. Assim, a Turma entendeu que a base de cálculo deveria ser a diferença entre o preço de exercício da opção e o valor de mercado das ações (vigente no momento do efetivo exercício).

Diante de todo o exposto, verifica-se que os primeiros julgamentos do Carf relativos ao IRPF sobre as stock options têm sido no sentido de que o beneficiário das opções de ações aufere acréscimo patrimonial tributável pelo imposto de renda quando exerce a opção de compra, sendo que a base de cálculo é a diferença entre o preço do exercício e o valor de cotação da ação na data do exercício.

Tendo em vista que se trata de um tema ainda pouco debatido no âmbito do CARF e que ambas as decisões sobre o tema são oriundas da mesma turma, há ainda um grande espaço para uma maior discussão, a respeito do momento que se considera realizada a renda decorrente das stock options, se no momento da opção de compra, ou se no momento da alienação das ações com a consequente tributação enquanto ganho de capital.

[1] BERLE, Adolph, MEANS, Gardiner. A Moderna Sociedade Anônima e a Propriedade Privada. Tradução de Dinah de Abreu Azevedo. São Paulo: Nova Cultural, 1987.

[2] JENSEN, Michael; MECKLING, William. Theory of the firm: Managerial Behavior, Agency Costs, and Ownership Structure, Journal of Financial Economics, v. 3, 305-360, 1976.

[3] DAL MAS, Viviana Castro Neves Pascoal. Stock Options na Relação de Emprego. São Paulo: LTr, 2008. pp. 25-26.

[4] GELBCKE, Ernesto Rubens, SANTOS, Ariovaldo dos, IUDÍCIBUS, Sérgio de, MARTINS, Eliseu. Manual de Contabilidade Societária: aplicável a todas as sociedades: de acordo com as normas internacionais e do CPC. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2018. pp. 601-605.

[5] KIMURA, Herbert, BASSO, Leonardo Fernando Cruz, PERERA, Luiz Carlos Jacob. Stock Options e Criação de Valor para o Acionista. Ribeirão Preto: Inside Books, 2009. pp. 16-22.

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Embora em última análise o direito seja uno, por várias razões encontra-se dividido em vários ramos. No momento, interessam-nos os ramos concorrencial e o tributário e suas possíveis interfaces, as quais têm sido pouco exploradas.

Por iniciativa do Centro de Estudos de Direito Econômico e Social (Cedes), em março de 2018, foi realizada mesa científica, para perquirir a possibilidade de o contribuinte (agente privado), que pratica evasão fiscal intencional - não recolhimento ou recolhimento a menor de tributos devidos, por meio de conduta proibida por lei -, ser também considerada infração à ordem econômica, abrindo a possibilidade de o Cade atuar[1]. Por recomendação da referida mesa, o Cedes patrocinou pesquisa científica, realizada sob a coordenação de Vinicius Marques de Carvalho, ex-presidente do Cade e professor do Cedes[2].

A pesquisa em questão foi dividida em quatro etapas: (i) busca e análise de casos julgados pelo Cade, em que a infração à ordem econômica dissesse respeito, diretamente, à práticas tributárias dos agentes investigados; (ii) levantamento e análise de decisões do poder judiciário e de projetos legislativos, sobre o relacionamento entre concorrência e tributação; (iii) busca e análise de decisões estrangeiras pertinentes; (iv) proposta de filtro para se chegar a infrações à ordem econômica relacionadas à evasão fiscal.

Primeira Etapa

A jurisprudência (administrativa) do CADE foi levantada: a) pelo mapeamento de julgados, citados em obras doutrinárias, que versavam sobre o relacionamento, em sentido amplo, entre concorrência e tributação; b) pela pesquisa, servindo-se de palavras-chave, na plataforma online do CADE - Sistema Eletrônico de Informações (SEI); e c) pelo levantamento indireto de precedentes: casos encontrados na leitura dos casos obtidos conforme itens a) e b).

Do exame dos precedentes coligidos, derivaram-se as seguintes conclusões: (i) O CADE foi instado a se pronunciar em casos em que questão tributária era aspecto importante; (ii) os órgãos do SBDC, incluindo o CADE, sempre afirmaram serem incompetentes para decidir sobre a licitude dos benefícios fiscais acima mencionados; muito embora não se tenham negado a analisar infrações à ordem econômica, porventura delas resultantes; (iii) O CADE não efetuou condenação por ofensa à ordem econômica com fundamento direto em prática tributária dos agentes investigados e (iv) a observação das condutas pelo CADE foi realizada, na maior parte dos casos, pela perspectiva de preços predatórios.

Segunda Etapa

Buscou-se na verificação de julgados exarados por tribunais brasileiros, elementos que pudessem contribuir ao exame da atuação do CADE, quando estivessem em jogo práticas tributárias. Relativamente ao poder legislativo, são de interesse, de um lado, as propostas de regulamentação do artigo 146-A da Constituição Federal[3]; bem como, as legislações estaduais que definem “devedor contumaz” e os regimes a ele aplicáveis.

Foram analisadas decisões judiciais que fizeram considerações relevantes acerca dos efeitos concorrenciais de práticas tributárias. Houve tais referências em ações sobre: (i) o cancelamento do registro especial de empresas de cigarros quando verificada a inadimplência fiscal; (ii) a possibilidade de cassação da eficácia de inscrições estaduais de empresas inadimplentes, geralmente do setor de combustíveis e de refrigerantes; assim como a evasão fiscal, consubstanciada pela obtenção de vantagem tributária vis-à-vis aos concorrentes, conseguida por intermédio de medidas judiciais.

No concernente às medidas legislativas, foram examinadas as propostas em tramitação no Senado, para regulamentar o citado artigo 146-A da CF: o PLS 284/2017 e o PLS 161/2013. O desfecho dessa regulamentação é favorável à tese da presente Pesquisa, pois os projetos partem do pressuposto de que a tributação realmente impacta na livre concorrência, face aos desequilíbrios concorrenciais desencadeados por agentes econômicos, mormente na sonegação fiscal: “devedores contumazes”. Além disso, tais projetos deixaram entrever a importância de o SBDC, participar da discussão sobre a prevenção de desequilíbrios concorrenciais provocados pela tributação.

Com relação à regulamentação acima referida, alguns estados federados, com o intuito de fundamentar a utilização de regimes especiais de tributação, vêm editando regras, em que se define “devedor contumaz”: Lei 19.665/2017 (Goiás), Decreto 3.864/2016 (Paraná), Lei 13.199/2014 (Bahia) e Decreto 48.494/2011 (Rio Grande do Sul). No debate doutrinário com relação a tais projetos, duas visões se digladiam: aqueles que os consideram instrumentos hábeis para combater a sonegação fiscal e propiciar a livre concorrência; e outros que os têm como ferramentas fiscais para sancionar politicamente contribuintes inadimplentes.

Terceira Etapa

Sob a rubrica “decisões internacionais”, a Pesquisa examinou os “auxílios estatais” na União Europeia; além de casos em que o auxílio em questão possuía natureza tributária: caso Apple (Irlanda), caso Fiat (Luxemburgo) e caso Starbucks (Holanda).

Quarta Etapa

Com base nas análises e conclusões presentes nas três primeiras etapas, chega-se a um filtro apto para identificar infrações à ordem econômica vinculadas, umbilicalmente, à evasão fiscal:

1.Repetição da prática de evasão fiscal; 2. Mercado de alta tributação e baixa margem de lucro; 3. Aumento significativo da participação em dado mercado relevante analisado; 4.Correlação entre a maior participação de mercado e a conduta evasiva; e 5.Verificação de dano efetivo à concorrência.

Reiteração da prática evasiva consiste na utilização continuada de artifícios dolosos, contrários à lei, por parte do agente, afastando, reduzindo ou retardando o pagamento de tributos, inobstante ocorrido o fato gerador. Há dois elementos:(i) ação dolosa para afastar, reduzir ou retardar o implemento da obrigação fiscal; e (ii) a reiteração da prática evasiva. Geralmente trata-se de inadimplência de tributos indiretos: ICMS, IPI, ISS; e de contribuições: CIDE e PIS/Cofins.

O CADE já se pronunciou sobre o mérito de condutas, cuja apreciação se relaciona com a análise de lei, que não a Lei 12.529/2011. Em processo de abuso de direito de petição, o órgão inferiu ter havido infração concorrencial, baseado na interpretação do direito de propriedade intelectual, admitindo sua interface com o direito concorrencial. Com amparo na citada lei, a averiguação de infração à ordem econômica decorre da constatação da existência de efeitos lesivos à concorrência, mesmo que potenciais; não se condicionando ao julgamento de infração tributária ou de outra natureza. Seguir a atual jurisprudência do CADE, que sujeita o exame de infração à ordem econômica, à condenação por infração tributária ou outra é sinônimo de inviabilização, em razão do tempo necessário para tanto.

A acumulação de débitos fiscais, de que deriva proveito concorrencial significante, corporifica a prática evasiva. Critérios para definir “devedor contumaz”, aventados em leis estaduais, servem como indicação do significado temporal da reiteração.

Quando os tributos não pagos, sistematicamente, por empresas pertencentes a mercados com alta carga tributária e margem de lucro baixa - como as de combustíveis e de tabaco -, são transferidos ao preço final do produto ou serviço, impossibilita-se a concorrência das empresas cumpridoras das obrigações fiscais. Por tal razão, é condição essencial para a caracterização da infração à ordem econômica, ter havido o repasse da vantagem tributária para o preço final. A grande probabilidade de ocorrer desequilíbrios concorrenciais em empresas submetidas a tributação alta, aparecem nas propostas legislativas, que pretendem regulamentar o artigo 146-A da CF.

O grande aumento de market share caracteriza a infração, por ser evidência direta da conduta causadora de efeitos negativos sobre o mercado. Conforme o artigo 36, § 2º, da Lei 12.529/2011, há presunção de posição dominante, quando empresa ou grupo de empresas puder alterar as condições de mercado ou controlar, ao menos 20% do mercado relevante. fato de, via de regra, as empresas detentoras de posição dominante adotarem comportamento monopolístico, abre a possibilidade de se presumir dano ao mercado.

É necessário que o aumento da participação de mercado tenha correlação com o proveito obtido com a prática de evasão fiscal. A demonstração dessa relação não é fácil, pois outros fatores - como a eficiência econômica - também causam aumento na participação. Quando, entretanto, o aumento de participação de mercado se dá no contexto de mercado relevante com alta tributação e pequena margem de lucro, a presunção justifica-se. Nesse ambiente, não é possível preço significativamente menor, por parte de um concorrente.

A conduta tributária do agente deve causar dano efetivo à concorrência. São evidências desse dano: (i) o aumento de barreiras à entrada no mercado relevante, causado por entraves resultantes da posição privilegiada da empresa, que se utiliza da evasão fiscal; (ii) exclusão ou deterioração de concorrentes, que ou são alijados por não ter como reduzir suas margens, ou, para se manterem, aderem à ilicitude; e (iii) seleção adversa no mercado, que gera predominância de produtos de má qualidade e de agentes descumpridores da lei.

Durante mesa científica, realizada no passado dia 14 de março, os pesquisadores apresentaram a Pesquisa, seguida de comentários feitos por Polyanna Vilanova (conselheira do CADE), Osvaldo Santos de Carvalho (diretor da Consultoria Tributária da Coordenadoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo), Renato Lopes Becho (juiz federal da TRF da 3ª Região e professor da PUC/SP), Phelippe Toledo Pires de Oliveira (procurador-geral adjunto da Consultoria Tributária e Previdenciária da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) e Alexandre Cordeiro (superintendente-geral do CADE). Oportunamente, serão apresentados a súmula da exposição dos comentaristas e lançada conclusão geral.

[1] A pesquisa foi publicada: Carvalho, Vinicius Marques de et alii, “Concorrência e Tributação”, Editora Cedes, São Paulo, 2019, 261 páginas.

[2] Compuseram, ademais, a comissão de pesquisa os profs. Flávio Prol, Marcela Mattiuzzo e Amanda Langanke; bem como o juiz federal e professor Renato Lopes Becho, que atuou como consultor de direito tributário.

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É competência da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça o julgamento de litígio envolvendo a necessidade de o credor hipotecário depositar em juízo o valor do bem arrematado em razão da habilitação da Fazenda Pública. A decisão, por maioria, é da Corte Especial. 

O colegiado entendeu ser também de competência da 2ª Seção de Direito Privado a solução de litígio existente originariamente na execução privada envolvendo a necessidade de o credor hipotecário depositar em juízo o valor do bem arrematado em decorrência da habilitação da Fazenda Pública como credora privilegiada. 

No caso, os ministros definiram a quem compete o julgamento de recurso especial do Banco Bradesco contra um supermercado em que se discute questão decorrente da habilitação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo como credora preferencial. 

Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Napoleão Maia Nunes Filho,  que reconheceu a competência da 3ª Turma, ao argumento de que a relação jurídica originária travada entre as partes é de natureza privada.

"O regimento interno afirma que o critério central para a definição de competências no âmbito do STJ, basta para a resolução de tais questões que se proceda a uma análise precisa da relação jurídica litigiosa posta a desate. Porém, há situações mais complexas, como esta, onde há duas questões jurídicas de naturezas distintas – uma originária e uma outra posterior e/ou acidental, incidente", diz. 

O entendimento foi seguido pelos ministros Jorge Mussi, Luis Felipe Salomão, Mauro Campbell Marques, Felix Fischer, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha e Maria Thereza de Assis Moura. 

Relação Originária
Ao abrir divergência, o ministro Og Fernandes entendeu que a competência para julgamento do recurso especial é da 1ª Turma. Sua conclusão fundamenta-se no entendimento de que a relação jurídica litigiosa definidora da competência interna do STJ é aquela que originou o recurso a ser julgado.

"No caso, há uma peculiaridade que devemos considerar, consistente na diferença entre a relação jurídica litigiosa originária e a relação jurídica que ora se apresenta para julgamento nesta Corte. Ao meu ver, para fins de definição da competência interna, deve-se observar a natureza jurídica da relação jurídica tratada no recurso apresentado nesta instância, a fim de evitar posicionamentos divergentes", explicou.

Segundo o ministro, no caso, há um incidente processual, no qual se discutia a necessidade de o credor hipotecário, o Banco Bradesco, depositasse em juízo o valor do lance da arrematação, tendo a Fazenda Pública como credora privilegiada. 

"Prática que consiste em outra relação jurídica e por meio da qual se originou o recurso apresentado para julgamento neste STJ. Desse modo, a meu sentir, a relação jurídica litigiosa que deve definir a competência interna, nessas hipóteses, é aquela que originou o recurso a ser julgado, uma vez que diversa da relação jurídica primária", avaliou. O ministro foi seguido pelos ministros Humberto Martins e Herman Benjamin.

Clique aqui para ler o acórdão.
CC 113.418/SP

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A contribuição previdenciária possui a finalidade de subsidiar a aposentadoria do trabalhador. Tal tributo incide sobre os vencimentos do servidor público. Contudo, surgiu recentemente a discussão sobre sua incidência nas parcelas indenizatórias que compõem os vencimentos dos servidores públicos.

Diante do crescente número de demandas judiciais versando sobre a (im)possibilidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatórias de caráter transitório, bem como à existência de inúmeras decisões proferidas pelos tribunais pátrios, a matéria foi afetada a sistemática dos recursos repetitivos no STF, sendo julgada através do RE 593.068 (tema 163 da repercussão geral). 

O mencionado recurso foi interposto por uma servidora pública federal, lotada na Universidade Federal de Santa Catarina, que teve descontado sobre seus vencimentos, terço constitucional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, o percentual de 11% a título de PSS – Plano da Seguridade Social.

A discussão travada no Supremo Tribunal Federal norteou-se no sentido de esclarecer se deve ou não incidir a contribuição previdenciária sobre as parcelas que não serão revertidas em benefício do trabalhador, uma vez que a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11, estabelece apenas os ganhos habituais do empregado serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios. 

Nesse sentido, à luz do disposto no artigo 201, § 11 da Constituição Federal, no julgamento do recurso acima destacado, o STF, por maioria, entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. 

Ou seja, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma (acórdão pendente de publicação), deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria. 

É que o terço constitucional de férias e os demais adicionais não se destinam a retribuir serviços prestados nem configuram tempo à disposição, não devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária. 

Sendo certo que o regime previdenciário no qual se dará a aposentadoria é, por natureza, retributivo, a consequência natural do desatendimento dos requisitos atuariais é a ilegitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas que não se incorporam aos benefícios futuros. Se não há retribuição no benefício, não pode haver contribuição sobre o salário, sob pena de se ferir princípios e dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 195 e 201 da Constituição Federal. 

Desta forma, os valores pagos referentes ao terço constitucional de férias, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional por serviços extraordinários, não se incorporam à remuneração para efeitos de base cálculo e pagamento dos proventos da aposentadoria do servidor público, não havendo justificativa para, sobre tais parcelas, haver a incidência da referida contribuição previdenciária. Portanto, em respeito ao artigo 40, caput, e § 3º da Constituição Federal (com a redação dada pela EC 41/2003), o julgamento do RE 593.068, ainda que tenha sobrestado milhares de processos, sua afetação à sistemática da Repercussão Geral veio em boa hora, ao ponto em que deixou assentado, a impossibilidade de incidência de contribuição social sobre verbas que não irão compor os proventos de aposentadoria do servidor.

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal irá decidir se é constitucional utilizar como base de cálculo o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento para definir o valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. O tema teve repercussão geral reconhecida, por unanimidade, pelo Plenário Virtual da Corte.

No caso dos autos, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região considerou ilegal o parâmetro utilizado pela Prefeitura de São Paulo para definir o valor da Taxa de Licença para Localização, Funcionamento e Instalação (TLIF) cobrado dos Correios, e isentou a empresa do pagamento das taxas de 2000 a 2005. Segundo a decisão, a base de cálculo utilizada (natureza da atividade realizada pelo estabelecimento e número de empregados) não é compatível com as regras do Código Tributário Nacional (artigos 77 e 78).

No recurso ao STF, o município de São Paulo sustenta que, em 2002, foi editada a Lei Municipal 13.477, instituindo a Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos (TFE), em substituição à TLIF. Defende a constitucionalidade do novo tributo e requer o reconhecimento da validade da taxa em relação aos exercícios de 2004 e 2005.

Em manifestação no Plenário Virtual, o relator, ministro Gilmar Mendes, observou que a questão em debate diz respeito à interpretação do artigo 145, inciso II, parágrafo 2º, da Constituição Federal, que autoriza a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios a instituir taxas, "em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição".

Segundo Mendes, a controvérsia dos autos é de inegável relevância do ponto de vista jurídico, levando em conta que a correta interpretação do artigo 145, inciso II, parágrafo 2º, da Constituição Federal é tema recorrente nos tribunais brasileiros e tem gerado insegurança quando da instituição e aplicação de taxas em razão do exercício do poder de polícia. Ele destaca, ainda, a relevância econômica, pois a tese discutida nos autos tem potencial de influenciar a cobrança dessas mesmas taxas por parte de todos os entes federativos, não se limitando a questão aos interesses jurídicos das partes.

A manifestação do relator quanto ao reconhecimento da repercussão geral do tema foi seguida por unanimidade. No mérito, no entanto, foi rejeitada a proposta do relator de reafirmação da jurisprudência dominante da corte sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento no Plenário físico. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ARE 990.094

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É ilegal a cobrança de ICMS em importação de bem destinado a contribuinte não habitual baseada na Lei paulista 11.001/2001. Isso porque o Supremo Tribunal Federal já decidiu que essa cobrança, instituída pela Emenda Constitucional 33/2001, só é legítima se a lei estadual for posterior à emenda e à edição da Lei Complementar 114/2002.

Justiça paulista voltou a considerar ilegal a cobrança de ICMS na importação de carros para uso próprio
^welcomia

No caso da lei paulista, embora tenha sido editada depois da EC 33/2001, é anterior à Lei Complementar 114/2002 e, portanto, não autoriza a exigência do imposto. O entendimento foi aplicado recentemente em ao menos duas decisões da Justiça paulista, liberando duas pessoas de pagar o ICMS na importação de veículos.

Ao negar recurso da Fazenda, a 12ª Câmara de Direito Público do TJ-SP manteve sentença que concedeu segurança para impedir que a Receita estadual cobrasse o ICMS-Importação.

No mandado de segurança, o importador alegou que a cobrança do tributo não se justifica, pois o veículo foi importado por pessoa física e para uso próprio. Além disso, apontou que a exigência do imposto com base na lei estadual seria ilegal.

Ao julgar o recurso da Fazenda, os desembargadores do TJ-SP lembram que, além do posicionamento do STF, a corte paulista já declarou inconstitucional o trecho da lei estadual que autorizava a cobrança.

A cobrança também foi afastada em sentença proferida pela 1ª Vara de Fazenda Pública de Campinas, que declarou a inexigibilidade de ICMS em importação de carro feita por pessoa física para uso próprio.

"A incidência de ICMS em operação de importação de bem destinado a contribuinte não-habitual, após a vigência da Emenda Constitucional 33/2001, depende da existência de legislação estadual posterior à referida Emenda e à Lei Complementar 114/02.A Lei Estadual 11.001/2001, embora posterior à Emenda Constitucional 33/2001,é anterior à Lei Complementar 114/2002 e, portanto, não autoriza a exigência do imposto", concluiu o juiz Mauro Iuji Fukumoto.

Os dois importadores foram representados pelo advogado Augusto Fauvel de Moares, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados.

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No final de fevereiro, os 180 conselheiros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) foram surpreendidos com uma nova exigência: teriam que declarar bens e possíveis conflitos de interesse, da mesma forma que ministros e presidentes de empresas públicas. A obrigatoriedade, porém, durou pouco, e no começo de março o tribunal administrativo informou que, por ora, a necessidade de preenchimento da Declaração Confidencial de Informações (DCI) está suspensa.

O recuo veio após movimentação da Associação dos Conselheiros Representantes dos Contribuintes no Carf (Aconcarf), que fez uma consulta à Comissão de Ética Pública (CEP) sobre a necessidade de preenchimento do documento. O Carf, então, optou por esperar a resposta da comissão.

A possibilidade de preenchimento do material gerou críticas tanto de conselheiros dos contribuintes quanto da Fazenda. Ao JOTA, julgadores questionaram a necessidade de preencherem um documento destinada a ministros de Estado e diretores de autarquias públicas. A abertura do sigilo fiscal, na visão de parte dos julgadores, ocorre desde o momento em que o conselheiro toma posse do cargo. A nova obrigação poderia levar a situações de conflito de interesses mais amplas do que as previstas no regimento interno do Carf. Com isso, argumentam, a nova declaração não se refletiria nos benefícios garantidos pelo poder público.

Apesar de estabelecer a necessidade de preenchimento do documento, não havia, no primeiro e-mail enviado aos conselheiros, um prazo para que os dados fossem entregues à CEP. Na mensagem, enviada aos julgadores pelo presidente da comissão de ética do Carf, Wilson Fernandes Guimarães, há uma segunda obrigação: conselheiros que mantiverem participação maior que 5% no capital de alguma sociedade mista, instituição financeira ou empresa que negocie com o poder público deverão tornar este fato público no site do Carf.

A DCI é obrigatória a ministros de Estado e ocupantes de cargos especiais e de alto escalão, além de presidentes, vice-presidentes e diretores de empresas com participação da União.

No documento, disponível no site da Comissão de Ética Pública (CEP), é possível ler que o preenchimento tem como objetivo “prevenir ou evitar situações de conflitos, reais ou aparentes, entre interesses públicos e privados, que possam comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública”. Não há menção no documento sobre a necessidade de preenchimento por conselheiros do Carf.

Desconforto levou à suspensão

A medida causou certo desconforto entre conselheiros, tanto representantes da Fazenda quanto dos contribuintes.

Em fevereiro, ao final de uma sessão de uma turma ordinária da 1ª Seção, os julgadores discutiram se uma representação deveria ser feita ao Carf, já suscitando dúvidas sobre o preenchimento do documento. Um conselheiro dos contribuintes, da 3ª Seção, também reclamou da situação. O documento, segundo ele, seria mais uma obrigação aos conselheiros da sua categoria, sem que isto gerasse retornos que os igualassem, em benefícios, a conselheiros da Fazenda. Com salários quase 60% menores que seus pares, os conselheiros dos contribuintes argumentam que são outras ocupações que complementam suas renda.

A consulta foi feita pela Aconcarf, logo após a publicação da nota. “Nós vemos como positiva a criação e utilização de instrumentos institucionais de aprimoramento da ética no setor público”, afirmou o presidente da Associação, Diego Diniz Ribeiro.

Conselheiro da 3ª Seção do Carf, Ribeiro afirma que o documento pode ampliar situações onde haveria conflito de interesse e poderia proibir a atividade privada de conselheiros, o que nunca foi aventado pelo Carf.  A CEP, segundo ele, obriga a apresentação da DCI, de forma taxativa, a certas autoridades, não havendo menção específica aos conselheiros do Carf. Logo, não haveria como se concluir pela obrigatoriedade ou não da apresentação da DCI, mesmo a conselheiros da Fazenda.

“Enquanto não forem esclarecidos certos pontos da decisão da CEP não há como saber se há previsão ou não de alguma punição, em especial em razão da impossibilidade de aplicação de sanções por analogia”, pontuou Diego. “No âmbito do Regimento do Carf não há previsão expressa sobre isto”, complementou.

Ao JOTA o Ministério da Economia, ao qual está vinculado o Carf, afirmou em nota que não se trata de um recuo, mas apenas de suspensão do encaminhamento da DCI, “haja vista a formalização de consulta por parte da Aconcarf”. Segundo o órgão, a suspensão ocorrerá até que a CEP responda as dúvidas da entidade representativa.

GUILHERME MENDES – Repórter

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O auxílio-doença é impenhorável para pagamento de crédito constituído em favor de pessoa jurídica quando violar o mínimo existencial e a dignidade humana do devedor. A decisão é da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao reformar acórdão que havia determinado a penhora parcial do benefício.

O caso envolveu uma companhia de bebidas autora de ação de execução contra um homem que havia comprado diversos produtos. Como não houve pagamento, o juiz de primeiro grau atendeu ao pedido da empresa e determinou a penhora de 30% do benefício previdenciário do devedor, que recebe auxílio-doença do INSS. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais confirmou a sentença.

Ao recorrer ao STJ, o devedor alegou que a penhora atingirá seus rendimentos mensais e que o dano será ainda maior por se tratar de auxílio-doença.

De acordo com o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, a regra geral da impenhorabilidade de salários pode ser excepcionada, nos termos do artigo 833 do Código de Processo Civil de 2015, quando for: (i) para o pagamento de prestação alimentícia, de qualquer origem, independentemente do valor da verba remuneratória recebida; e (ii) para o pagamento de qualquer outra dívida não alimentar, quando os valores recebidos pelo executado forem superiores a 50 salários mínimos mensais.

Ele explicou que, para excepcionar a regra da impenhorabilidade, é preciso considerar a natureza do crédito — se alimentar ou não — e o critério estabelecido pelo legislador.

Porém, frisou o ministro, “em qualquer circunstância, deverá ser preservado percentual capaz de dar guarida à dignidade do devedor e de sua família, podendo o executado, a qualquer momento, demonstrar que a constrição de seus rendimentos em determinado percentual ou valor afetará sua subsistência básica ou de sua família, impedindo ou até limitando a penhora por atingir o seu mínimo existencial”.

Segundo ele, o STJ tem tentado estabelecer critérios para as diversas situações em que se deva autorizar, de forma excepcional, a penhora dos vencimentos do devedor.

“A jurisprudência da casa sempre foi firme no entendimento de que a impenhorabilidade de tais rubricas salariais só cederia espaço para situações que envolvessem crédito de natureza alimentar”, explicou.

No entanto, o ministro destacou que, “por construção jurisprudencial”, as turmas integrantes da 2ª Seção também estendem a flexibilização da impenhorabilidade a situações em que se verifique a expressa autorização de desconto pelo devedor — para fins de empréstimos consignados, por exemplo.

Disse ainda que a 3ª Turma, avançando no tema, vem permitindo a penhora do salário no caso de créditos de verbas não alimentares.

De acordo com o ministro, recentemente, a Corte Especial do STJ entendeu que a interpretação mais adequada é aquela adotada pela 3ª Turma, que admite a flexibilização da impenhorabilidade quando a constrição dos vencimentos não atingir a dignidade ou a subsistência do devedor e de sua família.

Para o relator, o auxílio-doença pode ser enquadrado no rol exemplificativo do artigo 649, IV, do CPC de 1973, que descreve verbas absolutamente impenhoráveis.

No caso analisado, o ministro ressaltou que se trata de execução de dívida não alimentar, não relacionada a pagamento de pessoas naturais pelo exercício de seu trabalho, tampouco a prestação alimentícia.

“Também não há notícia de que as somas estejam sendo desviadas para entesouramento do devedor, a afastar sua natureza remuneratória”, frisou.

O ministro observou que a dívida, inicialmente de R$ 5,3 mil, em 8 de outubro de 2008 alcançava o montante de R$ 18,6 mil, tendo o TJ-MG — ao confirmar a sentença — autorizado a penhora de 30% do benefício previdenciário recebido pelo executado. O percentual equivaleria, à época, ao desconto de R$ 305,46 do valor mensal recebido, de R$ 927,46.

“Pelas circunstâncias narradas, notadamente por se tratar de pessoa sabidamente doente, é intuitivo que a penhora sobre qualquer percentual dos rendimentos do executado — no importe de R$ 927,46 — irá comprometer sua subsistência e de sua família (muito provavelmente terá gastos excessivos com tratamento médico e/ou medicamento), violando o mínimo existencial e a dignidade humana do devedor”, concluiu o ministro.

Ao dar provimento ao recurso, a turma, em decisão unânime, considerando as peculiaridades do caso analisado, reconheceu a impenhorabilidade absoluta do auxílio-doença. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.407.062

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A Fazenda Nacional não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento de tributos ou exigir caução para sua liberação, por meio da interrupção do despacho aduaneiro para reclassificação fiscal (via SISCOMEX), com objetivo único de assegurar o cumprimento da obrigação. Esse foi o entendimento 7ª Turma do TRF 1ª Região para manter a sentença, da 19ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais que, em mandado de segurança que tinha com objetivo o desembaraço aduaneiro de mercadoria importada, retido em virtude de reclassificação fiscal, falta de pagamento de tributo ou prestação de garantia, julgou procedente o pedido. Em seu recurso o ente público sustentou a legalidade e correção do procedimento de reclassificação fiscal. Ao analisar o caso, a relatora desembargadora federal Ângela Catão, destacou que a Fazenda Nacional não pode se valer a retenção de mercadoria, para interromper despacho aduaneiro via SISCOMEX, com o objetivo único de assegurar o cumprimento da obrigação perante o Fisco, que sequer lavrou o auto de infração. Para concluir seu voto a magistrada assegurou não encontrar amparo legal no pedido do Fisco para a reforma da sentença, estando a decisão de acordo com a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal (STF), que assegura ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Nesses termos, a 7ª Turma por unanimidade, negou provimento à apelação e à remessa oficial. Processo: 0022358-88.2010.4.01.3800/MG 

Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região

A guarda compartilhada, inserida no ordenamento jurídico brasileiro através da lei 11.698/08, que regulamentou referido instituto_¹, sendo posteriormente, pelo advento da lei 13.058/16, alçada à regra legal a ser observada, mesmo na hipótese de ausência de consenso entre os genitores, quando todos estes, pai(s) e mãe(s), se revelarem interessados em deter a guarda dos filhos comuns e aptos e dispostos a exercer verdadeiramente o poder familiar², uma vez que, por expresso mandamento constitucional³, deverá sempre prevalecer, de forma integral⁴e com absoluta prioridade, ainda que em detrimento de conveniências, posições, opiniões ou desejos egoísticos dos pais, os direitos e interesses da criança e do adolescente.

A característica principal da guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do(s) pai(s) e da(s) mãe(s) que não vivem sob o mesmo teto, no que concerne ao poder familiar ao qual os filhos estão sujeitos enquanto menores⁵, sendo certo que entre as responsabilidades e deveres derivados do desempenho de tal múnus, além do de guarda, encontram-se, entre outros, os de criação, convivência, sustento, manutenção e educação dos filhos.

Diversos dispositivos legais reforçam que tais responsabilidades e deveres são atribuídos a todos os genitores⁶, de forma conjunta e concomitante⁷, em igualdade de condições⁸ e na proporção de seus meios e recursos⁹, rendimentos do trabalho e dos bens de cada um dos ascendentes envolvidos¹⁰.

A obrigação alimentar de pais e mães para com os filhos é verdadeiro dever familiar, incondicional e irrenunciável, previsto constitucional e legalmente, sendo que todos os genitores, conjuntamente, deverão contribuir, em pecúnia ou em natura, na proporção de seus meios e recursos, a fim de prover, sempre que possível, o mais integralmente possível as necessidades dos filhos comuns.

A implantação da guarda compartilhada não exonera, suspende, posterga ou diminui a obrigação alimentar dos pais para com os filhos, obrigação esta que permanece, integralmente, como indeclinável atribuição derivada do exercício do poder familiar, inerente ao dever de proteção integral à criança e ao adolescente. No compartilhamento da guarda, todos os pais se revestem da qualidade, por obrigação legal, de alimentantes dos filhos, mesmo quando o respectivo acordo homologado judicialmente ou decisão judicial, acaso existentes, se mostrarem omissos neste ponto, uma vez que tal obrigação alimentar deriva de disposições, constitucionais e legais, expressas e cogentes.

O atual código de processo civil, confirmando assertiva acima mencionada, expressamente prevê que nas homologações de divórcio ou nas separações consensuais, ambos os cônjuges deverão informar qual o valor cada um destinará a título de contribuição para criação e educação dos filhos¹¹. Desta feita, em qualquer decisão judicial ou homologatória de acordo que preveja a implantação do regime da guarda compartilhada, obrigatória e expressamente, salvo nos casos de impossibilidade devidamente fundamentados de forma válida^[12], deverá constar a forma e a extensão como cada um dos genitores, pai(s) e mãe(s), prestará os alimentos aos filhos comuns.

A fixação da verba alimentar direcionada à assistência, criação, sustento e educação dos filhos, ao ser fixada, deverá efetivamente respeitar o binômio necessidade/possibilidade, bem como os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, corresponsabilidade¹³ e da vedação do enriquecimento ilícito, buscando sempre o resguardo, com absoluta prioridade, de forma integral, dos direitos e interesses da criança e do adolescente.

Importante consignar que, em decorrência do princípio da vedação do enriquecimento ilícito, a verba alimentar não pode ser fixada em patamar que fomente o ócio ou desestimule os estudos do menor alimentando. Em virtude do mesmo princípio, bem como pelo fato dos alimentos representarem direito personalíssimo dos filhos menores, os valores percebidos à título de pensão alimentícia não podem ser utilizados para, direta ou indiretamente, fazer frente à gastos e despesas de terceiros, principalmente dos genitores, sobre quem recaia a obrigação legal de sustento dos filhos menores.

Feitos os necessários esclarecimentos a respeito de alguns pontos decorrentes do compartilhamento da guarda e seus reflexos nas obrigações e relações oriundas do vínculo jurídico de filiação, em especial do exercício do poder familiar, cabe agora analisar quais são os efeitos tributários gerados pela aplicação de tal modalidade de guarda, em especial, no que se refere ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

No campo tributário, a primeira questão a ser resolvida é a seguinte: na guarda compartilhada, como há, em igualdade de condições, a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar, ambos os genitores poderiam, concomitantemente, deduzir, mensalmente ou na declaração de ajuste anual, o montante legal referente aos filhos, atribuindo a estes a qualidade de dependentes¹⁴?

A resposta ao quesito acima, segundo a legislação vigente, é negativa, uma vez que §4º, do artigo 35, da lei  9.250/95, é expresso ao determinar que “é vedada a dedução concomitante do montante referente a um mesmo dependente, na determinação da base de cálculo do imposto, por mais de um contribuinte”.

Reforçando tal regra, que o filho poderá ser considerado dependente de apenas um dos genitores, em 31 de outubro de 2017, a receita federal publicou a instrução normativa RFB  1756/17 que, entre outros, buscando tratar especificamente da questão da guarda compartilhada, deu nova redação ao §3º, do art. 90, da Instrução Normativa RFB 1.500/14, passando tal dispositivo a conter a seguinte previsão:

"Art. 90. Podem ser considerados dependentes:

(...)

§ 3º No caso de filhos de pais separados:

(...)

II - havendo guarda compartilhada, cada filho(a) pode ser considerado como dependente de apenas um dos pais."

No corrente ano, 2019, a única novidade referente aos valores pagos à título de alimentos, no que toca às normas gerais de tributação relativas ao imposto sobre a renda das pessoas físicas, foi a introduzida pela instrução normativa RFB 1869/19, que alterou a redação do §2º, do artigo 102, da Instrução normativa RFB 1500/14, passando tal disposto a ter o seguinte teor:

“Art. 102. Quando a fonte pagadora não for responsável pelo desconto da pensão, o valor mensal pago pode ser considerado para fins de determinação da base de cálculo sujeita ao imposto na fonte, desde que o alimentante forneça à fonte pagadora o comprovante do pagamento.

(...)

§ 2º Em relação às despesas de educação e médicas dos alimentandos, pagas pelo alimentante, deve-se observar o disposto no § 3º do art. 91 e no art. 99. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1869, de 25 de janeiro de 2019)”

Para melhor entendimento da alteração normativa realizada, oportuno transcrever abaixo os dispositivos da Instrução normativa RFB 1500/14, aos quais o §2º, do artigo 102, supra colacionado, faz referência.

“Art. 91. Na determinação da base de cálculo do imposto devido na DAA podem ser deduzidos, a título de despesas com instrução do contribuinte e de seus dependentes incluídos na declaração, os pagamentos efetuados a instituições de ensino até o limite anual individual constante da tabela do Anexo VIII a esta Instrução Normativa.

(...)

§ 3º As despesas de educação dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de escritura pública, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda na declaração, observado o limite a que se refere o caput.”

“Art. 99. As despesas médicas dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante, em virtude de cumprimento de decisão judicial, ou de acordo homologado judicialmente ou de escritura pública, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda na declaração.”

Desta feita, apresentada a recente alteração normativa, caso todos os genitores, na guarda compartilhada, pretendam atribuir ao filho a qualidade de dependente para fins de imposto de renda, deverão os mesmo chegar a um acordo e decidir a qual deles caberá tal privilégio, preferencialmente solicitando que tal definição seja expressamente consignada na decisão judicial ou homologatório de transação extrajudicial, sob pena de, na falta de consenso, arcarem com as consequências derivadas de tal infração à legislação tributária.

Por outro lado, caso a decisão judicial ou a transação extrajudicial homologada preveja taxativamente a forma pela qual todos os genitores envolvidos prestarão alimentos ao filho comum, os pais, se assim preferirem, poderão, até mesmo de forma concomitante, qualificar os filhos em suas declarações como alimentando, para fins de determinação da base de cálculo do imposto de renda¹⁵. A vantagem de atribuir aos filhos a condição de alimentando, ao invés de dependente, reside no fato de que a dedução atinente à pensão alimentícia, diversamente do que ocorre com as deduções relacionadas aos dependentes, não encontra, na grande maioria dos casos, limitação legal¹⁶. Ressalva que merece ser feita é a seguinte: uma mesma despesa específica não poderá ser utilizada, simultaneamente, por ambos os pais, para fins de determinação da base de cálculo do tributo, não podendo haver duplicidade de dedução, sob pena de posterior glosa.

Apresentado o cenário vigente na legislação tributária atual, cabe aos genitores, no compartilhamento da guarda, após analisarem as opções que estão à sua disposição, efetuarem seu planejamento tributário e, ao final, escolher a opção que oferece uma tributação mais justa, lembrando que os filhos, salvo reduzidas exceções, só poderão ter uma única qualificação na declaração anual de ajuste, não podendo figurar, em regra, sincronicamente como dependente e alimentando na mesma declaração anual de ajuste.

Assim, chega-se à conclusão de que a guarda compartilhada, quando aplicada efetivamente de acordo com suas características legalmente definidas, buscando a plena proteção do melhor interesse dos filhos, com transparência, boa-fé, lealdade e igualdade de direitos, deveres e responsabilidades entre os genitores, além de ser, indiscutivelmente, a melhor solução para garantir o pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental das crianças e dos adolescentes, bem como um importante instrumento na prevenção e combate à alienação parental, também se mostra a melhor alternativa para as finanças dos genitores, uma vez que, devido à custódia jurídica conjunta e à divisão equilibrada do tempo de convivência com os ascendentes envolvidos, as despesas dos menores serão absorvidas e divididas, proporcionalmente, de forma mais igualitária, possibilitando, ainda, em alguns casos, a obtenção de benefícios tributários, podendo até mesmo ocasionar a redução da base de cálculo do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, diminuindo o valor do tributo a ser pago e/ou aumentando o valor da restituição a ser futuramente recebida.

_______________

1 Código Civil. Art. 1.583, §1º.

2 Código Civil. Art. 1.584, §2º.

3Constituição Federal. Art. 227.

4Lei nº 8.069/1990. Art. 3º.

5Código Civil. Art. 1.630.

6 Lei nº 8.069/1990. Art. 22.

7Código Civil. Art. 1.566, IV, art. 1.579, art. 1.696, art. 1.701 e art. 1.724.

8Lei nº 8.069/1990. Art. 21.

9Código Civil. Art. 1.703.

10Código Civil. Art. 1.688.

11Código de Processo Civil. Art. 731, IV.

12Código de Processo Civil. Art. 489, §1º, incisos I a IV.

13  Lei 8.069/1990, art. 22; Código Civil, art. 1.703.

14 Lei nº 9.250/1995. Art. 35, §3º.

15Lei nº 9.250/1995. Art. 4º, II e art. 8º, II, f.

16 STJ. REsp 812465/RS. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Luiz Fux. 

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Revista Consultor Jurídico, 14 de março de 2019, 9h58

O plenário do Senado aprovou, nesta quarta-feira (13/3), por 66 votos a 5, o projeto de lei que cria o novo cadastro positivo de crédito. O projeto amplia o acesso de bancos ao cadastro positivo de créditos. O texto agora vai para sanção presidencial.

O cadastro positivo é uma espécie de histórico de crédito de cada consumidor. Por meio desse histórico, o comércio pode saber se determinado cliente costuma pagar em dia suas contas, representando um risco de calote menor. Com isso, poderia oferecer um crédito com juros menores.

Mais cedo, na CCJ, o relator do projeto, senador Tasso Jereissati (PSDB-CE) disse que o Banco Central se comprometeu a prestar informações aos senadores em até seis meses da criação do cadastro, com ênfase na ocorrência de redução ou aumento no spread.

Regras Mais Claras
O projeto já havia sido aprovado pelo Senado, mas voltou porque o texto foi alterado pelos deputados na redação e conteúdo. Nesta quarta, o relator considerou que as mudanças melhoraram o projeto.

"A adoção de regras mais claras sobre a possibilidade de o cadastrado, tomador de crédito, cancelar sua inscrição aumenta a efetividade do exercício de seus direitos constitucionais fundamentais, como são os direitos da personalidade", disse.

Atualmente, o cadastro é formado apenas por consumidores que solicitam a inclusão no banco de dados. Com o texto aprovado na Congresso, a inclusão no cadastro será automática, e o consumidor que quiser sair terá de solicitar a exclusão.

Clique aqui para ler o projeto.
PLP 54/2019

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A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é necessária a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ) – previsto pelo artigo 133 do Código de Processo Civil de 2015 – quando há o redirecionamento da execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (na Certidão de Dívida Ativa) ou que não se enquadra nas hipóteses dos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional (CTN). De acordo com o colegiado – conforme prevê o artigo 50 do Código Civil –, para haver o redirecionamento da execução, é necessária a comprovação do abuso de personalidade, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Com base nesse entendimento, os ministros, por unanimidade, cassaram acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que havia concluído pela solidariedade das pessoas jurídicas e dispensado a instauração do incidente. Na decisão, a turma aplicou o IDPJ para permitir a defesa de um dos sócios do grupo econômico executado, mas manteve a possibilidade de a Fazenda Nacional executar o sócio ou a empresa do mesmo grupo econômico por meio da aplicação do CTN – que prevê o chamado redirecionamento e não exige defesa prévia. Cobrança O caso é inédito no STJ e envolve recurso de uma sociedade empresária, incluída em cobrança de outra empresa do mesmo grupo econômico. O valor da execução fiscal proposta pela União alcança cerca de R$ 108 milhões. A empresa recorrente (contra a qual foi redirecionada a execução) pediu a revisão da decisão do TRF4, requerendo a instauração do IDPJ para apresentar sua defesa e poder questionar a desconsideração. Alegou que apenas a existência de grupo econômico não autorizaria o redirecionamento da execução. O TRF4 negou o recurso da sociedade e reconheceu a responsabilidade solidária de outras pessoas jurídicas na execução promovida pela Fazenda Nacional, por comporem as empresas um mesmo grupo econômico. Sócios A Primeira Turma ressalvou que o IDPJ não pode ser instaurado no processo executivo fiscal nos casos em que a Fazenda pretenda alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual originalmente foi ajuizada a execução, mas cujo nome conste da CDA ou, mesmo o nome não estando no título executivo, o fisco demonstre sua responsabilidade, na qualidade de terceiro, em consonância com os artigos134 e 135 do CTN. Sem a indicação da pessoa jurídica no ato de lançamento, ou sendo inexistentes as hipóteses dos artigos 134 e 135 do CTN, a imputação da responsabilidade ao grupo econômico ou à pessoa jurídica dele integrante dependerá da desconsideração da personalidade jurídica, cujo reconhecimento somente pode ser obtido com a instauração do referido incidente, explicou o relator do recurso especial, ministro Gurgel de Faria. Segundo ele, o artigo 134 do CPC/2015 estabelece que o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. Todavia, segundo o ministro, no parágrafo 2º do artigo 134, o CPC dispensa a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. Jurisprudência Citando a jurisprudência da corte, o relator destacou que o CTN, em seu artigo 134, autoriza o redirecionamento da execução fiscal aos sócios quando não for possível exigir o crédito tributário da sociedade empresária liquidada, sem desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica devedora, pois a legislação estabelece previamente a responsabilidade tributária do terceiro e permite a cobrança do crédito tributário. Caso o pedido de redirecionamento da execução fiscal mire pessoas jurídicas não elencadas na Certidão de Dívida Ativa, após a comprovação, pela Fazenda, da caracterização de hipótese legal de responsabilização dos terceiros indicados, o magistrado também pode decidir pela inclusão no polo passivo sem a instauração do incidente de desconsideração, pois a responsabilização de terceiros tratada no Código Tributário Nacional não necessita da desconsideração da pessoa jurídica devedora, observou. Responsabilidade De acordo com Gurgel de Faria, com exceção de previsão prévia expressa em lei sobre a responsabilidade de terceiros e do abuso de personalidade jurídica, o fato de integrar grupo econômico não torna uma pessoa jurídica responsável pelos tributos não pagos pelas outras. Ao decidir aplicar o IDPJ ao caso em análise, o relator explicou que o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos artigos 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do artigo 50 do Código Civil – daí porque, nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora, disse. O ministro destacou ainda que a atribuição de responsabilidade tributária aos sócios-gerentes, nos termos do artigo 135 do CTN, não depende do IDPJ previsto no artigo 133 do CPC/2015, pois a responsabilidade dos sócios é atribuída pela própria lei, de forma pessoal e subjetiva, na hipótese de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ao dar provimento ao recurso, a turma determinou o retorno dos autos ao TRF4 para que ordene a instauração do IDPJ no caso antes de decidir a pretensão da Fazenda Nacional. processo(s): REsp 1775269 Fonte: Superior Tribunal de Justiça

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Hoje trataremos do tema que toca um ponto central da jurisprudência do Carf: o limite entre o que é e o que não é planejamento tributário. Essa distinção, básica à análise de qualquer operação realizada pelo contribuinte que tenha gerado economia tributária, tem uma enorme relevância prática, pois a premissa assumida sobre o ato ou negócio analisado irá impactar diretamente os parâmetros de sua validade e oponibilidade à fiscalização.

Na temática do planejamento tributário — utilização de atos e negócios jurídicos com a finalidade de buscar meios lícitos de pagar menos tributos —, Marco Aurélio Greco, em sua clássica obra sobre o tema[1], identifica três conjuntos de situações que não se enquadram como tal: a) condutas repelidas — aquelas condutas alçadas à categoria de atos ilícitos pelo legislador, e sujeitas a sanções; b) condutas desejadas (induzidas) — aquelas assumidas em razão de estímulos decorrentes da utilização extrafiscal do tributo ou de regimes fiscais diferenciados; c) condutas positivamente autorizadas pelo ordenamento — são as chamadas opções fiscais, alternativas criadas pelo ordenamento jurídico, colocadas à disposição para que o contribuinte delas se utilize.

O caso que utilizaremos aqui para estressar os limites desse contraste é a devolução de participação no capital social, por meio da entrega de bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, avaliados a valor contábil, com posterior alienação deles pela pessoa física.

Em um breve histórico, o Decreto-lei 1.598/77 estabeleceu em seu artigo 60 o regime de distribuição disfarçada de lucros (DDL), por meio do qual se buscava evitar que a pessoa jurídica transferisse lucros para partes ligadas, através de negócios em condições favorecidas. Nesse contexto, a devolução de bens e direitos incorporados ao capital social, aos sócios, era frequentemente objeto de autuação com base nas regras de DDL, com cobrança do IR sobre a diferença entre o valor contábil do bem/direito e o seu valor de mercado ou com base na alegação de simulação, para encobrir o pagamento de dividendos (lembrando-se que, à época, a distribuição de dividendos era tributada na fonte).

Em razão do rechace do Judiciário à possibilidade de tratar a devolução de bens do capital social aos sócios como hipótese de incidência do IR, foi editada a Lei 9.429/95, que estabeleceu em seus artigos 22 e 23[2] um regime simétrico que autorizou tanto a devolução quanto a incorporação de bens e direitos ao capital social pelo valor registrado ou pelo valor de mercado, estabelecendo a apuração do ganho de capital nos casos em que a operação se dê por valor superior ao contábil. Trata-se, portanto, de uma exceção expressa às regras de DDL.

Diante desse contexto, tem sido objeto de autuação a redução do capital social[3], mediante deliberação da assembleia, nos casos em que posteriormente o sócio alienou o bem, tributando o ganho de capital na pessoa física, sob o fundamento de que seria um planejamento tributário sem propósito negocial além da economia dos tributos.

Em um dos primeiros casos em que a matéria foi analisada, no ano de 2002, pelo Acórdão 101-94.008[4], a posição vencedora foi no sentido de que o artigo 22 da Lei 9.429/95 trouxe uma opção fiscal ao contribuinte, ao excepcionar o regime de DDL para as devoluções de bens e direitos a valor contábil, com a ressalva que as primeiras autuações se fundamentavam no alcance do artigo 22, em relação a operações que operavam a alienação de bens ou direitos da pessoa jurídica aos sócios — discutiram-se, na época, quais operações seriam “devoluções”.

Entretanto, nos julgamentos seguintes, as autuações passaram a se basear na ausência de motivação e propósito negocial das operações — provavelmente em razão do desenvolvimento desses conceitos na jurisprudência administrativa. No Acórdão 1402-001.472[5], posterior a essa reorientação nos fundamentos da autuação, o voto vencedor entendeu estar “diante da hipótese de elisão fiscal”, apontando motivos extratributários do caso concreto que justificassem a devolução dos bens e direitos.

No Acórdão 1402-001.341[6], o relator analisa uma série de operações jurídicas para concluir que elas tiveram como finalidade tributar os ganhos com alienação das ações da BM&F S/A e Bovespa nas pessoas físicas, sendo que o mesmo poderia ter sido feito diretamente, com o respaldo do artigo 22 da Lei 9.249/95, que o autorizava. Não haveria, na opinião do relator, distorção em utilizar a opção fiscal, mas sim “nas próprias normas tributárias que estabelecem alíquota de 15% para o ganho de capital na pessoa física e de até 34% de IRPJ/CSLL sobre os ganhos de mesma natureza das pessoas jurídicas”. Seguindo essa mesma linha de raciocínio, baseada na legalidade da opção, o Acórdão 1402-001.477[7] reconheceu a validade da redução mesmo diante da constatação que as tratativas para a venda das participações pelos sócios haviam sido iniciadas antes da redução do capital social.

Em sentido contrário, analisando caso similar, o Acórdão 1401-002.835[8] se baseou justamente no fato do interesse pela aquisição dos direitos ser anterior à redução de capital, para aduzir que o único motivo da operação era o enquadramento da venda na tributação na pessoa física dos sócios, mantendo a autuação. O dado de a negociação ter sido feita pela pessoa jurídica ou pelas pessoas físicas foi reputado relevante pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção (turma 1401[9]), que no Acórdão 1401-002.347[10]afastou a autuação, ressaltando que foi comprovado que a negociação e a venda foram realizadas pelas pessoas físicas, afastando a ideia de simulação.

O Acórdão 1201-001.809[11] manifestou-se no sentido de que a devolução do capital a valor contábil é direito do contribuinte, expressamente autorizado, e que corresponde à adoção do mesmo critério da integralização de bens e direitos, imprimindo coerência ao sistema jurídico, não havendo que se qualificar a operação como simulada pelo fato da subsequente alienação a terceiros (nesse mesmo sentido, v. Acórdão CARF 1201-002.584[12]).

No julgamento do Acórdão 1302-003.286[13], o colegiado decidiu que a devolução do bem ao sócio para alienação seria um planejamento tributário abusivo, pois o artigo 22 da Lei 9.249/95 seria voltado aos casos de dissolução da sociedade com devolução do capital em bens e direitos ao titular, sócio ou acionista. Entretanto, no acórdão não fica claro se a autuação foi mantida pela ausência de propósito negocial ou por se tratar de simulação subjetiva, o que é relevante juridicamente, por se tratarem de situações jurídicas distintas, e pela configuração da simulação não ser incompatível com a premissa da opção fiscal.

No Acórdão 1301-003.023[14], o colegiado adotou a premissa da opção fiscal, manifestando-se no sentido de que a Assembleia Geral é o órgão competente para deliberar sobre a redução do capital, desde que respeitados os direitos de credores, não cabendo o Fisco questionar a operação societária, salvo se comprovada simulação. Essa mesma turma decidiu, por meio do Acórdão 1301-003.728[15], pela manutenção da autuação no caso em que a redução do capital ocorreu posteriormente à alienação dos bens e direitos, evidenciando a simulação no caso concreto, sem, contudo, negar a premissa de que o artigo 22 da Lei 9.249/95 traz uma opção fiscal ao contribuinte.

Nos acórdãos analisados pode-se verificar que a jurisprudência da 1ª Seção do Carf tem, majoritariamente, considerado o artigo 22 da Lei 9.249/95 como uma opção fiscal do contribuinte, que pode escolher o momento que quer realizar o ganho de capital de bens e direitos que estão incorporados ao capital de pessoas jurídicas.

Em pouquíssimos casos, há precedentes que analisam a questão como um planejamento tributário, buscando identificar a presença ou a ausência de um propósito negocial para validar a devolução dos bens e direitos — entretanto, em alguns dos precedentes compulsados, o voto faz referência tanto a motivos extratributários como a indícios de simulação.

De uma forma geral, a jurisprudência do conselho se desenha no sentido de reconhecer que o contribuinte pode escolher o momento em que apurará o ganho de capital sobre os bens e direitos incorporados ao capital social (na incorporação, na devolução ou em posterior alienação), ressalvados os casos em que a fiscalização comprove a ocorrência de simulação, como nos casos em que a alienação é anterior à devolução de capital.

Trata-se de um tema cujo desenvolvimento contribui para trazer segurança jurídica ao contribuinte no tocante à margem que dispõe de auto-organização de seus negócios, com a finalidade de reduzir o montante de tributos devidos, mormente diante de regras tributárias expressas que lhe estabelecem alternativas de ação, como a opção pelo lucro real ou presumido ou a opção por remunerar o capital investido na empresa por meio do JCP ou dividendos.

O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária executada, mas que não foi identificada na Certidão de Dívida Ativa, depende da instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

A decisão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao aplicar o incidente previsto no artigo 133 do Código de Processo Civil de 2015. De acordo com o colegiado — conforme prevê o artigo 50 do Código Civil —, para haver o redirecionamento da execução, é necessária a comprovação do abuso de personalidade, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Com base nesse entendimento, os ministros, por unanimidade, cassaram acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que havia concluído pela solidariedade das pessoas jurídicas e dispensado a instauração do incidente.

Na decisão, a turma aplicou o IDPJ para permitir a defesa de um dos sócios do grupo econômico executado, mas manteve a possibilidade de a Fazenda Nacional executar o sócio ou a empresa do mesmo grupo econômico por meio da aplicação do CTN — que prevê o chamado redirecionamento e não exige defesa prévia.

O caso é inédito no STJ e envolve recurso de uma sociedade empresária, incluída em cobrança de outra empresa do mesmo grupo econômico. O valor da execução fiscal proposta pela União alcança cerca de R$ 108 milhões.

A empresa recorrente (contra a qual foi redirecionada a execução) pediu a revisão da decisão do TRF-4, requerendo a instauração do IDPJ para apresentar sua defesa e poder questionar a desconsideração. Alegou que apenas a existência de grupo econômico não autorizaria o redirecionamento da execução.

O TRF-4 negou o recurso da sociedade e reconheceu a responsabilidade solidária de outras pessoas jurídicas na execução promovida pela Fazenda Nacional, por comporem as empresas um mesmo grupo econômico.

A 1ª Turma ressalvou que o IDPJ não pode ser instaurado no processo executivo fiscal nos casos em que a Fazenda pretenda alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual originalmente foi ajuizada a execução, mas cujo nome conste da CDA ou, mesmo o nome não estando no título executivo, o Fisco demonstre sua responsabilidade, na qualidade de terceiro, em consonância com os artigos 134 e 135 do CTN.

“Sem a indicação da pessoa jurídica no ato de lançamento, ou sendo inexistentes as hipóteses dos artigos 134 e 135 do CTN, a imputação da responsabilidade ao grupo econômico ou à pessoa jurídica dele integrante dependerá da desconsideração da personalidade jurídica, cujo reconhecimento somente pode ser obtido com a instauração do referido incidente”, explicou o relator do recurso especial, ministro Gurgel de Faria.

Segundo ele, o artigo 134 do CPC/2015 estabelece que o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

Todavia, segundo o ministro, no parágrafo 2º do artigo 134, o CPC dispensa "a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica".

Citando a jurisprudência da corte, o relator destacou que o CTN, em seu artigo 134, autoriza o redirecionamento da execução fiscal aos sócios quando não for possível exigir o crédito tributário da sociedade empresária liquidada, sem desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica devedora, pois a legislação estabelece previamente a responsabilidade tributária do terceiro e permite a cobrança do crédito tributário.

“Caso o pedido de redirecionamento da execução fiscal mire pessoas jurídicas não elencadas na Certidão de Dívida Ativa, após a comprovação, pela Fazenda, da caracterização de hipótese legal de responsabilização dos terceiros indicados, o magistrado também pode decidir pela inclusão no polo passivo sem a instauração do incidente de desconsideração, pois a responsabilização de terceiros tratada no Código Tributário Nacional não necessita da desconsideração da pessoa jurídica devedora”, observou.

De acordo com Gurgel de Faria, com exceção de previsão prévia expressa em lei sobre a responsabilidade de terceiros e do abuso de personalidade jurídica, o fato de integrar grupo econômico não torna uma pessoa jurídica responsável pelos tributos não pagos pelas outras.

Ao decidir aplicar o IDPJ ao caso em análise, o relator explicou que “o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos artigos 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do artigo 50 do Código Civil — daí porque, nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora”, disse.

O ministro destacou ainda que a atribuição de responsabilidade tributária aos sócios-gerentes, nos termos do artigo 135 do CTN, não depende do IDPJ previsto no artigo 133 do CPC/2015, pois a responsabilidade dos sócios é atribuída pela própria lei, de forma pessoal e subjetiva, na hipótese de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

Ao dar provimento ao recurso, a turma determinou o retorno dos autos ao TRF-4 para que ordene a instauração do IDPJ no caso antes de decidir a pretensão da Fazenda Nacional. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Clique aqui para ler o acórdão.
REsp 1.775.269

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O ex-sócio de sociedade limitada não é responsável por obrigação assumida após deixar a empresa. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao afastar redirecionamento de dívida de uma empresa.

No caso, o homem ingressou com exceção de pré-executividade após ter bens bloqueados por causa de uma dívida de aluguel da empresa da qual era sócio até 2004. No entanto, a dívida era referente a valores de 2005 e 2006.

Em 2013, o juízo da execução deferiu pedido de desconsideração da personalidade jurídica da executada, por suposta dissolução irregular da sociedade, para que fosse possibilitada a constrição de bens dos sócios, entre os quais o recorrente. Ele então alegou a sua ilegitimidade passiva, pois a dívida se referia a período posterior à sua saída.

No entanto, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu que o ex-sócio responderia pelas obrigações contraídas pela empresa devedora até junho de 2006, quando completados dois anos de sua saída.

No recurso especial, o ex-sócio alegou que o redirecionamento da execução para atingir bens de sua propriedade seria equivocado, assim como a consequente penhora on-line feita em suas contas bancárias, não podendo ele ser responsabilizado por fatos para os quais não contribuiu.

Para o relator do recurso no STJ, ministro Villas Bôas Cueva, a solução da questão passa pela interpretação dos artigos 1.003, 1.032 e 1.057 do Código Civil de 2002.

“A interpretação dos dispositivos legais transcritos conduz à conclusão de que, na hipótese de cessão de cotas sociais, a responsabilidade do cedente pelo prazo de até dois anos após a averbação da modificação contratual restringe-se às obrigações sociais contraídas no período em que ele ainda ostentava a qualidade de sócio, ou seja, antes da sua retirada da sociedade”, disse.

Segundo o relator, o entendimento das instâncias ordinárias violou a legislação civil ao também responsabilizar o sócio cedente pela dívida executada.

Dessa forma, o ministro acolheu a exceção de pré-executividade e excluiu o ex-sócio do polo passivo, uma vez que “as obrigações que são objeto do processo de execução se referem a momento posterior à retirada do recorrente da sociedade, com a devida averbação, motivo pelo qual ele é parte ilegítima para responder por tal débito”.

REsp 1.537.521

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É nula a decisão que deixa de examinar a impugnação do contribuinte sob a justificativa de que os fatos tratados são os mesmos de outro processo administrativo fiscal já examinado no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

De acordo com a 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção do Carf, a simples remissão a outro processo, sem colocar na decisão os argumentos quem embasaram suas razões de decidir, prejudica o direito de defesa e torna a decisão imotivada.

A decisão foi tomada em um processo no qual a Bunge Fertilizantes questionava um auto de infração de imposto de renda de pessoa jurídica que teve como origem operações de ágio que já haviam sido analisadas pelo Carf em outro processo.

A Delegacia da Receita Federal do Rio de Janeiro julgou improcedente a impugnação alegando que o ágio já havia sido apreciado em outro processo administrativo, não sendo cabível a reapreciação da matéria.

Inconformada, a Bunge recorreu, alegando que houve cerceamento do direito de defesa. Ao reconhecer o prejuízo à defesa, a turma do Carf afirmou que, sob o argumento de que a questão já foi decidida em outro processo, a Delegacia da Receita deixou de decidir a demanda.

"Quando digo que não decidiu, leia­-se não fundamentou sua decisão de rejeitar a impugnação apresentada pela contribuinte. Deixando de fundamentar a decisão, incorreu em nulidade absoluta da mesma", explicou o relator, conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves.

O advogado Tiago Conde Teixeira, do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, explica que este é um paradigma importante e que a decisão do Carf foi acertada.

"O fato de fazer remissão a outro processo não traz, por si, a legalidade daquele julgamento. É preciso ter uma fundamentação balizada. Não é que não se possa usar provas de outro processo, mas é preciso garantir o direito de defesa do contribuinte acerca de todos os fatos e provas que serão apreciado pelos julgadores. O que não é possível é fazer uma remissão ao processo administrativo anterior", explica.

Clique aqui para ler a decisão.
Processo 16561.720215/2016­09

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Representados pelo escritório Montaury Pimenta, Machado & Vieira de Mello Advogados, o Consejo Regulador del Tequila (CRT), entidade mexicana que detém os direitos e controla os interesses relacionados à TEQUILA acaba de obter junto ao INPI, após uma espera de mais de 10 anos, o registro de Indicação Geográfica para TEQUILA, na espécie de denominação de origem.

O registro garante exclusividade do uso do nome TEQUILA para os produtores do destilado feito à base da planta conhecida por agave azul estabelecidos no local delimitado que engloba determinados estados do México.

O principal efeito deste reconhecimento será a não diluição do nome geográfico, de forma a impedir o seu uso por terceiros, como marca, bem como impedir que TEQUILA se torne nome comum e designativo da própria bebida.O reconhecimento deste direito pelo INPI é de extrema importância para o consumidor, que, sob um rótulo específico oficial, tem confiança em encontrar um produto de qualidade com características regionais próprias.

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Os gastos com cumprimento de obrigações ambientais impostas pelo poder público devem ser considerados insumos para fins de PIS e Cofins. O entendimento foi fixado, por unanimidade, pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). 

No caso, uma empresa especializada em exploração do carvão mineral em escala industrial teria sido contratada pelo poder público para serviços de terraplanagem e resíduos sólidos. Por isso, teve gastos com cumprimento  das obrigações ambientais. A fiscalização teria alegado irregularidades na Declaração de Compensação de crédito de Contribuição para Programa de Integração Social (PIS), decorrentes de operações no mercado interno não tributadas no mês de maio de 2005, após a dedução do valor da contribuição. 

A relatora, conselheira Liziane Angelotti Meira, entendeu que deve ser considerado insumo para fins de creditamento do PIS e da Cofins em razão da atividade desenvolvida pela contribuinte.

"Insumo é todo aquele relacionado direta ou indiretamente com a produção do contribuinte e que afete as receitas tributadas pelas referidas contribuições, as despesas para o cumprimento das obrigações ambientais, impostas pelo Poder Público, como condição para o funcionamento da empresa, desde que gere despesas e a depreciação dos bens do ativo imobilizado", diz. 

Para a relatora, os pagamentos referentes às aquisições de serviços de terraplanagem e destinação final de resíduos sólidos, monitoramento do ar e outros serviços necessários à recuperação do meio ambiente conferem direito a créditos de Cofins. 

"Esses serviços são aplicados ou consumidos diretamente na produção de bens destinados à venda, em consonância com o disposto na legislação de regência. O cumprimento das obrigações ambientais impostas pelo Poder Público, como condição para o funcionamento da empresa, gere  despesas, estas devem ser  consideradas insumo. Também devem ser considerada insumo a depreciação dos bens do ativo imobilizado", explica. 

A relatora reconhece que todas as  despesas  ocorridas em  razão  das prestações  de  serviços  vinculados ao  meio ambiente ocorreram  em função  das imposições  decorrentes do Acordo Judicial  de Conduta  e dos Termos de  Ajuste de Conduta celebrados  com o Poder Público. 

Segundo a conselheira, o Carf já analisou processo semelhante em 2011. "As despesas com a proteção do meio ambiente são geradas em função de uma imposição  do Poder Público e neste caso é inexigível conduta diversa por parte do contribuinte. Além do  que, é  verdade  que  sem cumprir  ao  rígido  controle  ambiental, por certo que a empresa  não estaria autorizada a extrair o carvão mineral, ou seja, estaria impossibilitada de realizar o seu processo produtivo", explica.

Outras despesas pleiteadas pela empresa, no entanto, não configuram insumo no entendimento do Carf, como os gastos com mão-de-obra, mesmo quando impostos por Acordo Coletivo de Trabalho (ACT), como transporte de funcionários e controle e prevenção de pneumoconiose. Segundo a relatora, eles não possuem relação com o processo produtivo de uma mina de extração de carvão mineral. 

Entendimento Reconhecido
Na avaliação do tributarista Breno Dias de Paula, o Carf, reconheceu, mais uma vez, a autoridade da decisão judicial da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça ao não restringir o conceito de insumos para tomada de créditos do Pis e da Cofins. "E definiu que as obrigações ambientais para com o poder público são essenciais e relevantes para as atividades empresariais", aponta. 

Para o especialista em Direito Tributário Allan Fallet, a partir de agosto de 2010, com os julgamentos da Câmara Superior do Carf inauguraram o posicionamento da jurisprudência administrativa no sentido de que deveria ser adotado um conceito próprio de insumos para o creditamento do PIS e da Cofins. 

"Isso mudou o cenário jurídico tributário o que influenciou o Poder Judiciário, que vem se manifestando de forma semelhante. Com o julgamento do REsp nº 1.221.170/PR pelo STJ, ficou pacificado o entendimento de que o conceito de insumo deveria ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância bem como a utilização do teste de subtração, sendo esta uma oportunidade de examinar se há o emprego direto e indireto no processo produtivo, em face da avaliação de essencialidade e pertinência", explica. 

Para Fallet, apesar de o colegiado ter reconhecido os créditos, algumas despesas, apesar de relacionadas ao processo produtivo foram desconsideradas por meio de uma verificação fática e probatória pelas autoridades administrativas, como as despesas com explosivos e cursos de operacionalização destes e diversos serviços importantes para o desenvolvimento da atividade.

"Ou seja, é justamente a dificuldade de identificação e determinação do que seria um bem ou serviço essencial e imprescindível para cada caso em concreto, que se deve creditar a inquietação jurisprudencial e doutrinária sobre o tema, a qual adjudica a ele tanto relevância quanto atualidade", defende. 

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O não recolhimento aos cofres públicos do valor referente a ICMS pago pelo contribuinte no momento da compra configura crime tipificado. O entendimento será apresentado pelo Ministério Público Federal em audiência pública convocada pelo ministro Luís Roberto Barroso, nesta segunda-feira (11/3).

Na reunião, o MPF será representado pela subprocuradora-geral da República Cláudia Sampaio Marques, designada pela procuradora-geral para a audiência. O debate vai embasar as discussões para decidir se é crime ou não deixar de pagar ICMS declarado à Receita Federal.

No documento enviado ao Supremo, a procuradora-geral da República, Raquel Dodge, rejeita a tese de que a omissão em recolher ICMS próprio, que foi devidamente declarado ao fisco, não configura crime, mas mera inadimplência fiscal, sem repercussão na seara penal.

"A legislação prevê que a caracterização do crime mencionado se dá com a mera conduta do agente de receber o valor do contribuinte de fato e não repassar ao fisco", diz a procuradora em trecho do documento.

O memorial apresenta a diferença nas penas previstas para a prática do crime nas hipóteses em que se verifica ou não a utilização de meio fraudulento.

"Nos casos em que não há registro de fraude, a sanção prevista é de detenção de seis meses a dois anos. Já naqueles em que a irregularidade integra o tipo penal, o legislador previu reclusão de dois a cinco anos. A lei usou os termos "descontado e cobrado" com o propósito de referir-se às duas categorias distintas de sujeito passivo da obrigação tributária."

A procuradora-geral afirma tratar-se de conduta que em vários aspectos assemelha-se ao crime de apropriação indébita. "Na ofensa ao bem jurídico protegido é indiscutível. A tributação, longe da irrelevância que os recorrentes tentam lhe conferir, constitui elemento essencial ao Estado Democrático de Direito, tendo em vista que os recursos havidos com os tributos permitem ao Estado o alcance dos objetivos fundamentais que justificam a sua própria existência, quais sejam, o atendimento das necessidades essenciais do cidadão", explica.

Sem crime
No caso, a corte vai analisar um pedido de Habeas Corpus impetrado pelos comerciantes Robson Shumacher e Vanderléia Shumacher, proprietários de uma loja de produtos infantis em Santa Catarina. Em agosto do ano passado, o Superior Tribunal de Justiça considerou que os comerciantes cometeram crime de apropriação indébita ao não transferirem aos cofres públicos o imposto pago pelos clientes no ato da compra.

Em memorial também entregue ao ministro, a defesa alega que eles não praticaram um crime, mas mero inadimplemento fiscal, "situação em que a punição é menor, administrativa, por meio de multa, juros e correção monetária".

Clique aqui para ler o memorial da PGR. 
RHC 163.334

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O governo federal vai publicar nesta sexta-feira (8/3), no Diário Oficial da União (DOU), o Decreto nº 9.722, que acaba com a necessidade de autorização prévia do ministro da Economia, Paulo Guedes, para que outros ministérios iniciem o processo orçamentário de investimento em infraestrutura no âmbito do Programa de Aceleração de Crescimento (PAC), por meio do Sistema de Monitoramento do Programa de Aceleração do Crescimento (SisPAC).

Para o governo, a medida dotará os ministérios setoriais de maior autonomia e agilidade para a execução das obras do PAC, tendo como base os limites estabelecidos pelo Comitê Gestor do PAC para suas movimentações orçamentárias e financeiras.

Planejamento
Desde a criação do programa, em 2007, as obras do PAC eram autorizadas pelo antigo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, incorporado ao Ministério da Economia na gestão de Jair Bolsonaro.

Já o Sispac serve de apoio ao acompanhamento da execução orçamentária e da contabilização do PAC e suporta os processos de planejamento e orçamento do Governo Federal.

No fim do ano passado, o então Ministério do Planejamento enviou aos ministérios um pré-limite de despesas que poderão ser gastos com investimentos este ano. A partir do valor inicial de R$ 17 bilhões, os órgãos vão definir os projetos mais importantes que não podem sofrer descontinuidade.

*Texto alterado às 10h53 do dia 8/3 para acréscimo de informações

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1. Introdução
A condução e gestão da atividade empresarial das sociedades muitas vezes esbarra em um problema conhecido de todos: o financiamento. Trata-se de uma questão inerente a qualquer tipo de empreendimento econômico, independente do seu porte, mas que, sem dúvidas, atinge de forma ainda mais considerável as pequenas sociedades empresárias. Muitas vezes profissionais e empreendedores se reúnem para desenvolver ideias ou projetos com enorme potencial, mas que acabam muitas vezes nem começando ou perdendo fôlego por causa da falta de capital das partes envolvidas, já que muitas vezes o crescimento dessas empresas acaba ficando ligado ao seu próprio poder financeiro ou dos seus sócios[1].

2. Panorama sobre investimentos
Mais comumente, quando se pensa em financiamento de sociedades empresárias, especialmente aquelas de pequeno porte, logo vem em mente a busca por linhas de créditos em bancos, ou, mais recentemente, principalmente no mundo das startups, a busca por um investidor-anjo. Contudo, ambas as opções possuem impactos na saúde financeira ou no futuro das sociedades que trazem certos questionamentos e que merecem destaque.

A primeira opção, de recorrer a instituições buscando alguma forma de financiamento, é sem dúvidas aquela que traz mais riscos e custos para uma empresa. Sendo certo que as taxas de juros para pessoas jurídicas no Brasil têm caído nos últimos meses, chegando ao menor patamar dos últimos cinco anos[2], ainda assim, são bastante elevadas. Em média, pode se verificar uma taxa de juros anual acima de 50%, o que encarece sobremaneira o “preço” do financiamento. Além disso, sobre os valores emprestados por bancos às sociedades empresárias incidem vários encargos, que compõem o Custo Efetivo Total (CET)[3] de uma operação.

O CET corresponde ao índice que considera todos os encargos, taxas, tributos e despesas incidentes nas operações de crédito. O principal custo da operação de crédito é a taxa de juros cobrada pela instituição financeira. No entanto, quando são acrescidos os tributos, tarifas, seguros, custos relacionados a registro de contrato e outras despesas cobradas na operação, a taxa real da operação aumenta.

O tributo incidente sobre esse tipo de operação é o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários (IOF), que tem como fato gerador a disposição ao tomador da quantia contratada e, como contribuinte, as pessoas físicas ou jurídicas tomadoras do crédito. Em se tratando de mutuários pessoas jurídicas, o IOF incide à alíquota de 0,0041% ao dia sobre o valor entregue ou colocado à sua disposição e à alíquota adicional de 0,38%, independentemente do prazo da operação, seja o mutuário pessoa física ou pessoa jurídica.

Juntamente com esses encargos as instituições financeiras costumam atrelar o financiamento de uma empresa com a necessidade de apresentação de garantias das mais diversas naturezas. Nesse contexto, observa-se, muitas vezes, a exigência de apresentação de garantias que acabam sendo fidejussórias, que leva a uma implicação pessoal dos sócios em relação a esses empréstimos e aumenta sobremaneira os riscos envolvidos no negócio.

Por outro lado, principalmente na realidade das startups, tem sido bastante comum a busca da capitalização através dos chamados investidores-anjos. Nessa modalidade de financiamento, a empresa recebe o aporte de um investidor por troca de uma participação na sociedade, que normalmente varia entre 5% a 10% de equity[4]. Trata-se de uma inegável forma eficiente de capitalização das pequenas sociedades empresárias, já que o risco do financiamento em si, para os detentores da atividade empresarial, é muito reduzido.

Porém, muitas vezes essa modalidade de capitalização pode trazer problemas, uma vez que uma parte da sociedade será cedida a um terceiro, o investidor-anjo. Nesse sentido, é possível ocorrer uma redução da autonomia gerencial daqueles que constituíram a sociedade originalmente, já que o investidor pode acabar fazendo algumas exigências, uma vez que ele passa a ser sócio da empresa.

Além disso, muitas vezes a entrada do investidor-anjo como sócio se dá tão logo o investimento é realizado, o que pode trazer problemas societários no futuro, já que os sócios podem não se conhecer tão bem logo no início dessa relação. Por fim, um último problema nessa modalidade de financiamento está relacionado com a natureza do aporte realizado pelo investidor-anjo, que normalmente pode se dar de duas formas: a) compra de participação societária ou b) aumento do capital social e posterior integralização.

Na primeira opção, é particularmente preocupante a questão fiscal envolvendo o eventual ganho de capital verificado pelos sócios que venderem a participação societária. O ganho de capital corresponde à diferença positiva entre o valor de alienação das quotas e o respectivo custo de aquisição. Dessa forma, sobre essa diferença incide o Imposto de Renda, atualmente caracterizado, neste caso, pela progressividade, ou seja, cuja alíquota aumenta à medida que o ganho se revela maior, conforme estabelece a Lei 8.981/95:

a) 15% sobre a parcela dos ganhos que não ultrapassar R$ 5 milhões;
b) 17,5% sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 5 milhões e não ultrapassar R$ 10 milhões;
c) 20% sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 10 milhões e não ultrapassar R$ 30 milhões;
d) 22,5% sobre a parcela dos ganhos que ultrapassar R$ 30 milhões.

Além disso, o dinheiro investido pelo investidor-anjo, nesse caso, será direcionado aos titulares das quotas, e não à empresa investida, podendo ser verificados diversos entraves práticos para que tal valor seja efetivamente transferido para a sociedade empresária.

Já na segunda opção os custos e riscos apontados acima ficam mitigados, pois não incide imposto sobre a integralização, através de dinheiro em espécie, do capital social de sociedades empresárias. Um problema de natureza prático pode, contudo, ser verificado, uma vez que o aumento do capital social e a integralização pelo investidor-anjo poderá trazer um desequilíbrio nas participações societárias, já que os sócios não terão condições de acompanhar essa subida de capital. Considerando que a sociedade precisa de um investidor externo para possibilitar o seu desenvolvimento, certamente os sócios não possuem reservas para integralização do capital social aumentado, o que fará com que o investidor-anjo fique com uma participação societária majoritária.

Sendo certo que alguns desses problemas apontados podem ser afastados caso o investimento seja feito através de instrumentos conversíveis ou contratos híbridos[5], ainda assim não parece que todos eles sejam mitigados. Nesse sentido é que se cogita a adoção de um outro mecanismo de financiamento por essas empresas.

3. As notas comerciais
A nota promissória comercial, também conhecida pelo seu nome em inglês, commercial paper, recentemente passou a ter relevância no mercado brasileiro, cuja natureza se assemelha a das debêntures, sendo um título que confere um direito creditício de uma empresa ao investidor, geralmente com remuneração pós-fixada (CDI ou IPCA+juros)[6]. Usualmente pensa-se em notas comerciais como um instrumento de captação a curto prazo de sociedades por ações, mas nada impede que sociedades limitadas também emitam esse título, já que a Comissão dos Valores Mobiliários (CVM), desde 2015, expressamente reconheceu essa possibilidade, através da publicação da Instrução CMV 566/2015[7].

A mencionada instrução disciplina a emissão pública das notas comerciais, estabelecendo, entre outras regras, que o prazo de resgate não pode ser superior a 360 dias e que a data de vencimento de cada série deve ser necessariamente única. Para que esse tipo de título seja emitido, é necessário que haja uma expressa autorização no contrato social da sociedade, e como principais requisitos de validade da nota comercial, conforme previsto no artigo 7º da instrução, é possível mencionar:

a) o valor da emissão e a seriação;
b) o valor nominal da nota;
c) a previsão dos juros, encargos e fator de atualização;
d) prazo de vencimento e local de pagamento;
e) garantias;
f) entidades administradoras de mercado organizado em que serão negociadas etc.

A emissão de notas promissórias comerciais de forma pública, contudo, traz diversas obrigações acessórias relacionadas com a CVM, além de um custo elevado, já que existe a necessidade, por exemplo, de registro da oferta pública e contratação de entidade intermediadora, conforme previsto nos artigos 9º e seguintes da instrução. Por outro lado, importante salientar que fica dispensado o registro na Junta Comercial, o que traz uma inegável vantagem desse título em relação às debêntures[8]. Mas, alternativamente, cogita-se a possibilidade de emissão privada dessa espécie de título, o que, inegavelmente, traria um dinamismo aliado a uma redução dos custos para a obtenção do financiamento.

A CVM, até o presente momento, não se pronunciou sobre essa possibilidade, mas é certo dizer que a possibilidade de emissão privada de valores mobiliários, como debêntures, já foi reconhecida na Instrução CVM 476/2009[9]. Nesse sentido, não parece existir óbices para a emissão privada de notas comerciais pelas sociedades empresárias limitadas.

As pequenas empresas e startups, portanto, podem se utilizar desse interessante mecanismo de financiamento. Para tanto, é preciso que o título emitido observe os requisitos de validade mencionados acima. Além disso, também devem ser observados aqueles previstos na legislação brasileira sobre o assunto e mais especificamente no artigo 75 da Lei Uniforme de Genebra (Decreto 57.663/66). Deve, portanto, ser incluída a expressa menção à natureza do título, ou seja, que seja informado de que se trata de uma “nota promissória comercial”, bem como o nome da pessoa que receberá a ordem de pagamento e a assinatura do subscritor do título.

Do ponto de vista negocial e societário, esse título traz diversas vantagens em relação às formas de financiamento mencionadas acima. A nota promissória comercial emitida de forma privada permite aos sócios que desejam capitalizar a sociedade uma maior liberdade, podendo negociar diretamente com o investidor as taxas de juros, se livrando, por exemplo, dos altos índices praticados pelas instituições financeiras. Além disso, evita-se uma perda do controle societário da empresa, que pode ocorrer quando se recorre ao investidor-anjo. Como o investimento não é necessariamente baseado em equity, a participação societária dos sócios desenvolvedores da atividade empresarial pode ficar intacta, o que é inegavelmente interessante para eles.

Da mesma forma, a nota comercial acaba sendo bastante interessante para o investidor. Primeiramente porque ele poderá negociar o seu rendimento de forma livre com os sócios da empresa investida. Ao mesmo tempo terá um título com força executiva para garantir seu retorno e poderá, adicionalmente, exigir um reforço na garantia. Permite, ainda, que o investidor faça investimentos periódicos, e com isso ele e os sócios possam ir aos poucos se conhecendo e diminuindo a assimetria informacional existente[10], para que, ao fim, possa haver uma eventual troca do valor de retorno por uma participação societária.

Do ponto de vista tributário, a nota comercial também traz grandes vantagens. Por ser um título privado emitido por instituição não financeira, de renda pré ou pós-fixada, a tributação da nota comercial é equivalente à tributação dos demais títulos disponíveis no mercado de renda fixa, a exemplo da letra de câmbio e das debêntures. Sobre os rendimentos do investimento (independentemente de ser remuneração pré ou pós-fixada) incide o Imposto de Renda Retido na Fonte, quando do seu regaste, cuja alíquota varia de acordo com o tempo da "aplicação". Como, no caso, o prazo máximo da "aplicação" é de 360 dias, temos duas alíquotas "disponíveis":

a) 22,5% para aplicações com prazo de até 180 dias; ou
b) 20% para aplicações com prazo entre 180 e 360 dias.

Em relação ao IOF, apesar da emissão de nota promissória configurar hipótese de incidência da aludida, nas aplicações superiores a 30 dias, a alíquota é reduzida a 0. Neste ponto, destaca-se que, a despeito de o efeito prático da alíquota 0 ser igual ao da isenção, tecnicamente, são institutos diferentes. Por fim, cumpre mencionar que sobre a emissão privada das notas comerciais por instituição não financeira não há que se falar na incidência da taxa que a Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CDLC) cobra para manter e guardar seus títulos, bem como para disponibilizar as informações e movimentações dos saldos. Nem, tampouco, da taxa de serviço cobrada pelos agentes de custódia, que são as corretoras de valores mobiliários.

4. Conclusão
O desenvolvimento de qualquer tipo de atividade empresarial sempre dependerá de capital, que normalmente é bastante difícil para as pequenas empresas e as startups. Algumas formas de financiamento, como empréstimos bancários e investidores-anjos, são bastante difundidos e de fácil obtenção por essas sociedades. Contudo, esses financiamentos trazem alguns custos e riscos para os sócios e para a própria sociedade que não são bem-vindos. Nesse contexto é possível apontar a emissão privada de notas comerciais como uma alternativa eficiente e segura de capitalização das pequenas empresas.

Essa espécie de título é particularmente eficiente para o financiamento de curto prazo, ou seja, até 360 dias, sendo interessante tanto para a empresa e seus sócios quanto para os investidores. As partes podem livremente definir a forma de remuneração do capital investido, bem como a forma de devolução. Além disso, esse título acaba tendo uma forma de tributação relativamente simples, e não tão alta como outras opções. É, portanto, uma forma de financiamento especialmente eficaz, pois, a baixos custos, podem ser verificados ganhos para a pequena empresa, para os sócios e para o investidor.

O Projeto de Lei 197/19 estende a imóveis vinculados a templos religiosos e localizados no mesmo terreno o direito de também desfrutar da imunidade tributária prevista na Constituição Federal.

Segundo o texto, para ser considerado espaço integrado ao templo e ter direito ao benefício, o imóvel deve estar vinculado à atividade de natureza social e de cunho estritamente religioso.

A Constituição Federal de 1988 estabelece que templos de qualquer culto estão isentos do pagamento de impostos de qualquer natureza.

O deputado Roberto de Lucena (Pode-SP), que decidiu reapresentar projeto do ex-deputado Otávio Leite, argumenta que a imunidade tributária dos templos visa garantir a liberdade de crença no País.

A proposta altera a Lei 3.193/57, que regulamenta a isenção tributária para templos de qualquer culto, partidos políticos, instituições de educação e de assistência social.

Tramitação

O projeto será analisado conclusivamente pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Fonte: Câmara dos Deputados Federais

A classificação de mercadorias é atividade jurídica e deve ser feita a partir de informações técnicas de um perito que informa quais são as características e a composição da mercadoria; o especialista em classificação, então, deve classificar a mercadoria, seguindo as disposições do ordenamento jurídico. O entendimento é da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de julgamento do Carf.

No caso, foi analisado um auto de infração lavrado para exigência de imposto sobre produtos industrializados­ de importação. A ação fiscal teve por objeto importações de empresa efetuadas entre janeiro de 2012 e agosto de 2014.

O questionamento tem por base a determinação sobre aparelhos eletrônicos. Havia dúvida de se tratarem de Receptores Decodificadores Integrados de sinais digitalizados "de vídeo" ou "de vídeo e áudio".

Segundo o relator, conselheiro Rosaldo Trevisan, apesar do alto valor envolvido, o processo envolve discussão jurídica de extrema simplicidade. A única controvérsia relevante que paira é sobre a correção ou não da classificação adotada.

Para Trevisan, é notório que a classificação de mercadoria que demanda atenção de especialistas na matéria.

"No entanto, não se pode confundir especialistas em classificação de mercadorias com especialistas em  informar o que são determinadas mercadorias (em geral, peritos). Essas duas categorias são frequentemente confundidas. O perito não tem  a função de classificar mercadorias na nomenclatura. O perito tem a função de, a partir de análise da composição de determinada mercadoria, informar qual é seu  nome técnico e quais são suas características. Esses aspectos são eminentemente técnicos", avalia.

De acordo com o relator, a classificação de mercadorias tem como objetivo a uniformização internacional. "De nada adiantaria, por exemplo, pactuar  alíquotas sobre o imposto de importação internacionalmente, se não fosse possível designar sobre quais produtos recai o acordo", explica.

Para Trevisan, o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (SH) é uma nomenclatura estruturada sistematicamente buscando  assegurar a classificação uniforme de todas as mercadorias (existentes ou que  ainda existirão) no comércio internacional, e compreende seis Regras Gerais  Interpretativas.

"A fiscalização comete dois erros básicos na atividade de classificação, prontamente percebidos pela DRJ. O primeiro, ao alicerçar­-se em decisões relativas a produtos diversos e o segundo, também perfeitamente visível, a inexplicável existência, dentro do item que a  fiscalização entendeu se prestar apenas a sinais "de vídeo", e não "de áudio e vídeo", de um subitem que trata expressamente de "saídas de áudio"", aponta.

Clique aqui para ler o acórdão.
3401­005.797

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A 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) reafirmou que o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços (ICMS) não compõe a base de incidência do PIS e da Cofins, conforme fixado pelo Supremo Tribunal Federal. O acórdão foi publicado na terça-feira (26/2).

No voto, o relator Laércio Cruz Uliana Junior defendeu que aplicaria a decisão do Supremo Tribunal Federal, que tem reconhecido monocraticamente e pelas turmas que não é necessário aguardar os embargos de declaração. Assim, julgar em sentido contrário da posição firmada pelo STF é reconhecer a insegurança jurídica.

"A  sistemática  prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma,  a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral", diz trecho do voto do relator.

No caso analisado, a contribuinte pretende compensar débitos de sua responsabilidade com crédito decorrente de pagamento indevido ou excessivo de tributo.

Por despacho decisório, o direito creditório da contribuinte não foi reconhecido e, assim, a compensação não foi declarada. A justificativa era de que os pagamentos informados tinham sido integralmente utilizados para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos.

No  Supremo
Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. O resultado, por 6 votos a 4, representou uma vitória dos contribuintes. O julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral, iniciado no dia 9, foi retomado para que os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello proferissem seus votos.  

O decano acompanhou o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, para quem o valor recebido como ICMS repassado ao consumidor não pode ser considerado faturamento e, por isso, o PIS e a Cofins devem incidir apenas sobre o valor efetivamente faturado pela empresa com a venda de seus produtos e mercadorias.

Possível divergência
Para o especialista tributário Allan Fallet, do escritório Amaral Veiga, as autoridades julgadoras de primeira instância, ao analisarem o caso, se manifestaram no sentido de que apenas os créditos líquidos e certos seriam passíveis de compensação tributária.

"No que se refere ao segundo ponto, os conselheiros reproduziram corretamente o entendimento estabelecido pelo STF. No entanto, não foi abordado pelos conselheiros a forma de cálculo do montante a ser excluído, o que pode ensejar uma divergência na apuração a ser elaborada pelas autoridades fiscais, tendo em vista o disposto na Solução de Consulta Interna nº 13/18", avalia o especialista 

Clique aqui para ler o acórdão.
3201­004.717

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Não compete ao juízo de recuperação homologar e fiscalizar a execução de acordo firmado após a homologação do plano de recuperação judicial se o contrato não envolve alienação ou oneração de bens do ativo permanente nem esbarra em restrições do plano de recuperação.

Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a anulação, determinada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, de decisão da 7ª Vara Empresarial do Rio que ordenou o bloqueio de cerca de R$ 15 milhões do município como forma de cumprimento de acordo firmado para a construção do velódromo projetado para a Olimpíada de 2016.

Além do município do Rio, o acordo de subcontratação de empresa para a conclusão das obras do velódromo envolvia a Empresa Municipal de Urbanização (Rio Urbe) e a companhia inicialmente contratada, a Tecnosolo Engenharia, atualmente em processo de recuperação judicial na 7ª Vara Empresarial.

De acordo com o processo, após a conclusão de 83% das obras do velódromo, o município do Rio de Janeiro fez, em 2014, um ajuste com a Tecnosolo para subcontratar outra empresa de engenharia que finalizasse a construção. O acordo foi homologado pela 7ª Vara Empresarial, na qual tramita a recuperação judicial da Tecnosolo.

Nos termos do ajuste, o município deveria depositar judicialmente R$ 15 milhões, como forma de garantir eventual pagamento devido à Tecnosolo. Todavia, o ente público não fez o depósito na forma acordada. Por isso, a vara de recuperação judicial determinou o bloqueio do valor.

Em análise de agravo de instrumento interposto pela Rio Urbe, o TJ-RJ reformou a decisão de bloqueio por entender que o juízo da recuperação judicial é absolutamente incompetente para a homologação e fiscalização do acordo firmado entre as partes.

Por meio de recurso especial, a Tecnosolo alegou que, após realizar mais de 83% da obra do velódromo utilizado na Olimpíada, foi praticamente obrigada a firmar o acordo como condição para o recebimento dos valores que lhe eram devidos. Além de defender a competência do juízo da recuperação para homologar e fiscalizar o acordo, a empresa apontou que os valores discutidos nos autos poderiam ser utilizados para o pagamento de credores.

Ato negocial
Relator do recurso, o ministro Villas Bôas Cueva destacou que o acordo foi firmado quando a Tecnosolo já estava em processo de recuperação judicial, iniciado em 2013.

O ministro lembrou que, de acordo com a Lei de Falência e Recuperação, a homologação do plano de recuperação restringe a livre administração da empresa, existindo alguns atos que dependem da aprovação dos credores e do juízo da recuperação, a exemplo daqueles que dizem respeito à alienação dos bens que compõem o ativo permanente, ou a condicionamentos descritos no próprio plano.

Nesse sentido, Villas Bôas Cueva apontou que o acordo firmado entre as partes, no qual a sociedade em recuperação figura como prestadora de serviços e credora de valores, não se submete à homologação do juízo da recuperação, pois não envolve alienação nem implica restrição constante do plano de soerguimento empresarial. Segundo o ministro, trata-se de ato negocial relativo à atividade normal da sociedade.

“O fato de a LFRE conferir ao administrador judicial atividade fiscalizatória não significa que lhe cabe se imiscuir no mérito dos atos negociais, mas, sim, que deve acompanhar o andamento da recuperação judicial, verificando o cumprimento do plano e eventuais ilegalidades”, disse.

Em relação ao argumento de que os valores a serem recebidos pela Tecnosolo poderão ser utilizados para o pagamento de credores — o que atrairia a competência do juízo de recuperação —, o relator afirmou que “a referida quantia não está prevista no plano de recuperação judicial, na justa medida em que o contrato foi assinado em momento posterior, evidenciando a ausência de interferência no andamento da recuperação”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.766.412

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Nesta quinta-feira, 28, o plenário do STF decidiu excluir a expressão “seguro saúde” da tese aprovada em repercussão geral sobre a incidência ISSQN sobre a atividade desenvolvida pelas operadoras de planos de saúde. 

A matéria foi discutida no RE 651703, julgado em setembro de 2016. Na ocasião, os ministros entenderam ser constitucional a incidência do imposto e aprovaram a seguinte tese: “As operadoras de planos de saúde e de seguro saúde realizam prestação de serviço sujeito ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza previsto no artigo 156, inciso III da Constituição Federal”.

Nesta quinta-feira, 28, o plenário julgou embargos de declaração contra a decisão e deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, ministro Luiz Fux. Vencido o ministro Marco Aurélio.

Agora, a tese a ser aplicada em repercussão geral é:

“As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeito ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza previsto no artigo 156, inciso III da Constituição Federal”.

RE 651703

O julgamento do RE teve início em 2015, com o voto de Fux, e foi finalizado em 2016. Por oito votos a um, prevaleceu o entendimento do relator, no sentido de que a atividade das operadoras se encaixa na hipótese prevista no artigo 156, inciso III da CF, que atribui aos municípios a competência para instituir Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. 

No voto, o ministro observou que a atividade consta da lista anexa da LC 116/03 (sobre o ISSQN e as competências dos municípios e DF), que estabelece os serviços sobre os quais incide o tributo.

O ministro Marco Aurélio foi o único a divergir do relator. De acordo com o ministro, a cobrança é indevida, pois as operadoras não oferecem propriamente um serviço, apenas oferecem a garantia de que, se e quando o serviço médico for necessário, será proporcionado pela rede credenciada pela operadora, ou ressarcido ao usuário. 

No entendimento do ministro, o contrato visa garantir cobertura de eventuais despesas, no qual o contratante do plano substitui, mediante o pagamento de mensalidade à operadora, o risco individual por uma espécie de risco coletivo.

Para ele, seria impróprio classificar a atividade das operadoras como serviço. Em seu entendimento, como o contrato apenas garante eventual serviço, a ser prestado por médicos, laboratórios e não pela operadora, sua natureza é securitária, dessa forma, a competência para instituir tributo seria exclusiva da União e não dos municípios ou do Distrito Federal, segundo o artigo 153, inciso V, da Constituição Federal.

Caso

No caso dos autos, o Hospital Marechal Cândido Rondon Ltda., que tem plano de saúde próprio, questionou a cobrança de ISSQN pelo Município de Marechal Cândido Rondon (PR). O TJ/PR entendeu que a lei municipal que prevê a cobrança não é inconstitucional, na medida em que repete incidência prevista na LC 116/03, exceto quanto à base de cálculo. A questão da base de cálculo não foi analisada pelo Supremo.

• Processo: RE 651703

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oelevantes deste projeto é a proposição do retorno da tributação sobre lucros e os dividendos distribuídos a quotistas e acionistas de empresas.

Desde a vigência da lei 9.249 de 26 de dezembro de 1995, os lucros e dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficam sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integram a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário.

Ou seja, os rendimentos são tributados exclusivamente na pessoa jurídica e ficam isentos por ocasião do recebimento pelos investidores, seja pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira.

Imperioso destacar, neste sentido, que a desigualdade no pagamento de tributos, no Brasil, ocorre principalmente por um desequilíbrio proveniente da fonte, do fato gerador do tributo, que se volta primordialmente para o consumo no país, tributando a renda em patamares inferiores aos de países mais desenvolvidos, como regra geral, mesmo com carga tributária alta.

Assim, carregar a carga tributária sobre o consumo se mostra contraproducente, visto que prejudica o consumo, impactando negativamente inclusive em aspectos macroeconômicos, em prejuízo do crescimento econômico nacional e, do ponto de visto microeconômico, ainda se onera a população com menor poder aquisitivo, visto que ao certo gastam a maior parte, se não a totalidade da renda, com suas necessidades de consumo.

Esse fenômeno da distorção da tributação entre renda e consumo ocorre no Brasil, dentre outros fatores, por técnica de tributação adotada pela política fiscal, em que os tributos sobre consumo são menos visíveis ao cidadão do que os incidentes sobre a renda, fazendo com que sejam mais palatáveis, em prejuízo da Justiça Fiscal.

Retornando à questão da tributação da renda, há que se ressaltar que o Brasil é um dos poucos países do mundo em que os lucros e os dividendos distribuídos a quotistas e acionistas estão isentos de imposto de renda.

Nesse sentido, os argumentos favoráveis à tributação dos lucros e dividendos se relacionam com a redução da carga tributária sobre o lucro das empresas, que é alta se comparada à tributação da pessoa física – em média 34% para empresas sob regime do lucro real, podendo chegar a 40% para as instituições financeiras, de modo que a repartição da tributação sobre o lucro entre a empresa e empresário possa ser um estímulo econômico para a fonte produtora e um desincentivo à retirada de lucros da empresa, visando seu reinvestimento.

Dentro desta expectativa, a carga tributária final deveria ser a mesma, somando-se a tributação sobre lucro da empresa e sobre lucros e dividendos ao investidor.

Esta “pequena” reforma, de tributar os dividendos e reduzir os tributos sobre o lucro seria mais simples de ser realizada, pois envolve apenas tributos de competência Federal, diferente da reforma que propõe a criação do Imposto sobre o Valor Agregado (IVA), que envolveria impostos federais, estaduais e municipais sobre consumo.

Todavia, essa “pequena” reforma não atingiria diretamente a real distorção existente entre a tributação sobre consumo e renda, pois não haveria impactos sobre tributos indiretos, que são os que recaem sobre o consumo.

Em termos de impactos trabalhistas, essa possível tributação na distribuição de lucro desencorajaria uma prática do mercado de trabalho atual denominada de “pejotização”.

A “pejotização” consiste na ti lançado em 25 de abril de 2018, na Câmara dos Deputados, o manifesto reforma tributária solidária, sendo esse um projeto de autoria da Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (ANFIP) e da Federação Nacional do Fisco Estadual e Distrital (FENAFISCO), o texto propõe uma reforma tributária para aumentar a arrecadação sobre a renda e reduzir a do consumo, a fim de diminuir a desigualdade do sistema tributário brasileiro.

Um dos aspectos rransformação do empregado em prestador de serviços pessoa jurídica, visando maior economia tributária para o colaborador e para o contratante.

Com a tributação dos lucros e dividendos, potencialmente se elevaria a carga tributária do profissional “pejotizado”, comumente sujeito a regimes fiscais incentivados, do lucro presumido ou simples nacional, quando comparado ao empregado celetista (sujeito às regras de contratação da CLT), inclusive estimulando um retorno da prestação de serviços mediante carteira assinada.

Já quanto aos argumentos contrários à tributação dos lucros e dividendos, estão relacionados ao mercado financeiro e à desconfiança de que esta medida leve efetivamente a uma maior carga tributária, alguns analistas de mercado estimam que a tributação de lucros e dividendos possa gerar uma fuga do capital para o exterior, além de tirar o poder de escolha do investidor, já que reduziria a distribuição dos dividendos e o retorno sobre os investimentos dos acionistas.

Importante destacar que num cenário em que seja respeitada a carga tributária atual, como o limite máximo para o novo cenário da tributação de dividendos, as diversas empresas do país com prejuízos acumulados de anos anteriores, impactadas pela crise, poderiam agora se recuperar mais rapidamente, acompanhando o esperado crescimento do país, ao se submeterem a menor carga tributária sobre o lucro da instituição, já que de toda forma não teriam lucros e dividendos a distribuir, mas apenas prejuízos a reverter, de modo que haveria uma contribuição também nesse aspecto, através desta pequena reforma tributária.

Por causa da isenção dos dividendos, Bernard Appy, diretor do Centro de Cidadania Fiscal (CCiF), aponta que as companhias se organizam em planejamentos nos quais os lucros ficam livres da tributação tanto na pessoa jurídica quanto na pessoa física. São planejamentos válidos do ponto de vista legal, mas que não são ideais em termos distributivos.

Tratamento da distribuição de lucros e dividendos no exterior

Com efeito, estudos recentes da OCDE apontam que a alíquota nominal média da tributação sobre lucros e dividendos distribuídos à pessoa física cresceu de 18,7% para 28,9% entre 2009 e 2018, considerando-se os seguintes países: EUA, Reino Unido, Canadá, México, Chile, França, Alemanha, Irlanda, Itália, Japão, Holanda, Noruega, Portugal, Espanha e Suíça.

No mesmo período de comparação, a alíquota nominal da tributação direta sobre o lucro das companhias nestes países recuou de 30,9% para 26,1%. Ao certo, essa evolução contribuiu para aumentar a participação da pessoa física na tributação global que incide sobre o lucro corporativo, que passou de 27,5% para 44,5%, no mesmo período, conforme as informações obtidas na página eletrônica da OCDE.

Na linha dos incentivos econômicos, o presidente da Associação dos Investidores do Mercado de Capitais (AMEC), Mauro Rodrigues da Cunha, vem sustentando que o modelo de tributação brasileiro incentiva a descapitalização das companhias, ao isentar a distribuição dos lucros e tributar o ganho de capital com alíquotas progressivas, a partir de 15% .

“Pejotização” e o impacto da tributação de dividendos

Conforme destacado entre os argumentos favoráveis à adoção da tributação sobre lucros e dividendos, a atual sistemática da isenção estimula a “pejotização” ao possibilitar uma carga tributária inferior para o contratante e para o colaborador.

Para o contratante, evita-se uma série de tributos e encargos trabalhistas e previdenciários, além de o contratante sob lucro real aproveitar créditos de PIS e Cofins, ao terceirizar a atividade-fim, recentemente viabilizada pela Reforma Trabalhista.

De igual forma, para o colaborador “pejotizado”, há uma menor carga tributária sobre sua renda, principalmente sob regime do lucro presumido ou simples nacional, em média de 16%.

Todavia, com a potencial tributação incidente sobre lucros e dividendos pagos por empresas sob estes regimes incentivados de tributação, aos seus quotistas ou acionistas, haveria um aumento desta carga tributária total, de modo que passaria a haver um menor incentivo ou, até mesmo um desincentivo para a “pejotização”, passando a fazer mais sentido econômico ao colaborador a contratação via carteira de trabalho, sob as regras da CLT.

Nesse sentido, se interliga a essa possibilidade da tributação dos lucros e dividendos, um projeto de lei estudado pelo atual governo para criar uma nova modalidade de carteira de trabalho, denominada de carteira verde e amarela, com menor regulação legal e maior autonomia negocial entre as partes, permitindo uma pactuação mais livre do contrato de trabalho entre empregado e empregador.

Com efeito, esse contexto estaria voltado para colaboradores cuja atividade exercida inclui maior renda e maior instrução, de forma que não seriam considerados hipossuficientes em relação ao empregador, viabilizando-se uma paridade maior na negociação e maior capacidade para estipular os termos do seu contrato de trabalho.

Entretanto, essa modalidade negocial de contrato de trabalho ainda é uma questão prematura, pois sem dúvida existem reformas consideradas como primordiais na pauta do novo governo para este ano, tais como a reforma do nosso sistema tributário e da previdência social.

Contudo, este eventual projeto de uma carteira de trabalho menos rígida poderia se somar ao projeto de tributação dos dividendos, com vistas ao governo emplacar uma política pública de desincentivo à “pejotização”, fortalecendo a relação do contrato de trabalho e o controle da carga tributária e previdenciária pelo Estado brasileiro.

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*Fernanda Perregil é sócia na Melcheds || Mello e Rached Advogados.

*Luiz Rafael Meyer Mansur é advogado na Melcheds || Mello e Rached Advogados.

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Desde a última segunda-feira já está disponível o Programa Gerador da Declaração (PGD) do Imposto de Renda da Pessoa Física de 2019 (ano-calendário de 2018).

O seu envio, porém, somente poderá ser feito depois do Carnaval, a partir do dia 7 de março, encerrando-se em 30 de abril.

A grande novidade desse ano é a obrigatoriedade de todos os dependentes, inclusive alimentandos, independentemente da idade, informarem o seu CPF na Declaração. Ou seja, ter CPF passou a ser condição para ser dependente fiscal.

Estão obrigados a apresentar a declaração anual, os seguintes contribuintes:

• que, no ano-calendário de 2018, receberam rendimentos tributáveis, sujeitos ao ajuste na declaração, cuja soma foi superior a R$ 28.559,70 (vinte e oito mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e setenta centavos) e, em relação à atividade rural, obteve receita bruta em valor superior a R$ 142.798,50 (cento e quarenta e dois mil, setecentos e noventa e oito reais e cinquenta centavos);
• que efetuaram doações, inclusive em favor de partidos políticos e candidatos a cargos eletivos, podendo utilizar, além do Programa Gerador da Declaração (PGD) IRPF2019, o serviço “Meu Imposto de Renda”;
• que receberam rendimentos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte, cuja soma foi superior a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais);
• que obtiveram, em qualquer mês, ganho de capital na alienação de bens ou direitos, sujeito à incidência do imposto, ou realizaram operações em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas;
• que pretendam compensar, no ano-calendário de 2018 ou posteriores, prejuízos com a atividade rural de anos-calendário anteriores ou do próprio ano-calendário de 2018;
• que tiveram, em 31 de dezembro, a posse ou a propriedade de bens ou direitos, inclusive terra nua, de valor total superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);
• que passaram à condição de residentes no Brasil em qualquer mês e nessa condição encontravam-se em 31 de dezembro; ou
• que optaram pela isenção do Imposto sobre a Renda incidente sobre o ganho de capital auferido na venda de imóveis residenciais, cujo produto da venda seja aplicado na aquisição de imóveis residenciais localizados no País, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato de venda, nos termos do art. 39 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005.

A Declaração poderá ser apresentada pelo computador ou por dispositivos móveis (tablets e smartphones).

No site da Secretaria da Receita Federal (http://receita.economia.gov.br/) já está disponível um ícone específico “IRPF 2019” que remete à página com todos os serviços, informações e funcionalidades vinculadas ao Imposto de Renda das Pessoas Físicas desse ano (http://receita.economia.gov.br/interface/cidadao/irpf/2019).

Sempre é bom lembrar que o atraso na entrega da Declaração sujeita o contribuinte à multa de 1% ao mês-calendário ou fração de atraso, calculada sobre o total do imposto devido, ainda que integralmente pago, e com valor mínimo de R$ 165,74 e máximo de até 20% do imposto devido.

As regras para a Declaração deste ano estão na Instrução Normativa nº 1871, de 20.02.2019.

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O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) voltou a ser destaque nas manchetes dos jornais do país nos últimos dias. Não em razão da operação zelotes, mas devido a manifestação expressada pelo Sindifisco Nacional (Sindicato Nacional dos Auditores da Receita Federal do Brasil).

De acordo com o jornal Valor Econômico[1], o Sindifisco teria apresentado ao ministro da Economia, Paulo Guedes, uma proposta de reestruturação do contencioso administrativo, com propósito de acelerar o processo de contestação de dívidas no âmbito federal e, consequentemente, aumentar a arrecadação tributária no país. Para fundamentar a proposta, o Sindifisco alegou que o Carf mantém um estoque de cerca de R$ 584 bilhões em processos e leva de cinco a dez anos para julgá-los, de modo que o conselho tomaria cerca de 77 anos para zerar o estoque se o ritmo atual fosse mantido e nenhum novo processo ingressasse para julgamento.

A notícia causou incômodo e gerou reações imediatas do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e de diversos advogados. Por meio de nota[2], a OAB refutou os dados apresentados pelo Sindifisco. Dando destaque ao fato de que cerca de 52,4% do volume de autuações é cancelado pelo Carf, a Ordem afirmou que os auditores fiscais da Receita Federal não têm respeitado a legalidade na maioria das decisões e que a proposta do Sindifisco estaria desconectada dos próprios valores da Receita.

Diante da polêmica, o presidente do Sindifisco veio a público desmentir que a proposta sugeriria a extinção do Carf e esclarecer que a reestruturação pretendida envolveria manter apenas duas instâncias na esfera administrativa: um julgamento em 1ª instância, a ser realizado pelas Delegacias da Receita de Julgamento (DRJ), e outro em 2ª instância, com as funções de uniformização de jurisprudência hoje exercidas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF)[3]. Além disso, todo o julgamento administrativo seria realizado dentro da RFB, sem a participação de conselheiros representantes dos contribuintes e sem a participação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

Ainda em decorrência do debate levantado pelo Sindifisco, o próprio Carf tratou de rebater os dados apresentados pelo sindicato e publicou em seu site dados sobre a sua performance em 2018[4]. De acordo com o órgão julgador, o estoque atual é de 122.371 processos, que somam R$ 603,77 bilhões em crédito tributário. Apesar do aumento do estoque em volume de crédito tributário, o órgão destaca que, em razão da reestruturação do conselho, com a publicação de um novo regimento interno em 2015 e a implementação de ações voltadas ao aprimoramento de gestão, a estimativa de tempo de julgamento do estoque foi revista. Em razão das medidas voltadas para a celeridade processual, como a intensificação do julgamento de processos na sistemática de recursos repetitivos e a criação de turmas extraordinárias, para julgamento de processos de até 60 salários mínimos, o prognóstico de 77 anos (calculado pelo próprio órgão em 2015) foi reduzido para cerca de seis anos.

A controvérsia que se criou a respeito da sugestão do Sindifisco levanta outras questões a respeito do julgamento no Carf. Este artigo tem o objetivo de tratar de um ponto em específico: demonstrar como o desenho institucional desse tribunal administrativo influi no melhor desempenho deliberativo entre os seus membros, especialmente quando comparado com a deliberação ocorrida nos órgãos colegiados de tribunais judiciais[5].

Com efeito, o objetivo de estruturar um órgão de julgamento no formato da colegialidade — isto é, em que o resultado final do julgamento resulta do exame da questão por mais de um julgador — é a promoção da interação dos membros julgadores para, a partir da construção conjunta da decisão, potencializar o melhor resultado.

De fato, a opção pela estruturação dos tribunais em órgãos colegiados advém de quatro principais razões: (i) a despersonificação; (ii) a contenção do arbítrio individual; (iii) a abertura a várias vozes e ao desacordo; e (iv) o reforço das chances de acerto[6].

A despersonificação, em que a decisão tomada pelo colegiado se torna algo construído pela instituição, dissociada de seus membros, pode ser apontada como um reforço do caráter da impessoalidade, da independência e da imparcialidade dos membros julgadores do órgão colegiado. Com a contenção do arbítrio individual, evita-se a concentração de muito poder nas mãos de uma só pessoa, tutelando o administrado e o conteúdo da decisão final. A abertura a várias vozes e ao desacordo, além de traduzir o reconhecimento de que o conceito de Direito (ou a interpretação do Direito) é algo que, por sua complexidade, deve estar aberto à argumentação e à divergência, proporciona a concretização do princípio constitucional do contraditório, enquanto garantia de participação influente das partes na elaboração do provimento final. Pelas três razões anteriores, a colegialidade, ao aumentar o número de julgadores na tomada de decisões, amplifica a possibilidade de que o resultado seja uma melhor decisão, por instigar o diálogo, a difusão de novas ideias, a consideração atenta das críticas e a percepção de que o resultado do julgamento é coletivo e não individual.

Nesse sentido, o órgão colegiado deve se afastar da ideia de mera contagem agregativa dos votos individuais dos membros julgadores, instigando, ao máximo, a deliberação entre eles. A deliberação, nessa ordem de ideias, consiste na atividade interativa e cooperativa entre os participantes, que expõem e discutem as razões que justificam as suas preferências, dispostos a mudá-las, com o propósito (não necessário) de se alcançar consenso sobre a melhor decisão[7].

O Carf, pode-se dizer, é exemplo de um órgão com bom desempenho deliberativo. Vários podem ser os motivos para se chegar a essa conclusão: a informalidade do processo administrativo, a especialização temática (matéria tributária), as normas procedimentais estabelecidas no Regimento Interno e a composição paritária (Fisco e contribuintes) dos seus órgãos julgadores.

A informalidade do processo administrativo permite que os conselheiros estejam em constante diálogo com as partes na sessão de julgamento. A título exemplificativo, não é incomum que indagações, especialmente de fatos, sejam feitas pelos julgadores às partes quando da realização de sustentação oral em julgamentos ocorridos no conselho. Essa conduta demonstra dois elementos da disposição dos julgadores em deliberar: primeiro, evidencia a atenção dada pelos conselheiros à defesa oral do contribuinte; segundo, expressa a intenção dos julgadores em obter maiores esclarecimentos acerca do caso em julgamento. Ou seja, munidos de mais informações, são maiores as chances de um melhor julgamento.

No que se refere à especialização temática, o conhecimento mais profundo da matéria pode ser um fator a intensificar a deliberatividade do órgão colegiado. Estando todos os julgadores num mesmo nível técnico, é razoável dizer que a deliberação tenderá a ser mais profunda e, consequentemente, de melhor qualidade.

Quanto às normas procedimentais estabelecidas no Regimento Interno do Carf, alguns destaques devem ser feitos. Um bom exemplo é a previsão de que, após o voto do relator, será dada a palavra aos demais conselheiros “para debate e esclarecimentos” (artigo 58, V). Ou seja, neste tribunal administrativo, a abertura para debate e para esclarecimentos é uma fase procedimental obrigatória anterior à tomada dos votos.

Outro exemplo interessante é a figura da vista coletiva (artigo 58, parágrafo 10). Como se sabe, na sessão de julgamento, há a possibilidade de que um conselheiro retire o processo de pauta para vista. A fim de evitar que na sessão seguinte outro conselheiro peça vista e atrase ainda mais o julgamento, o presidente do órgão colegiado pode converter o pedido de vista em vista coletiva. Assim, todos os conselheiros terão vista dos autos, estando aptos para julgar. Embora o pedido de vista reforce o caráter individualista do julgador — pois o conselheiro opta por retirar o processo da sessão para refletir isoladamente sobre a questão —, a previsão de vista coletiva permite a todos os julgadores a terem maiores informações para a formação de sua opinião. Embora se saiba que, na prática, a vista coletiva não significa que todos os conselheiros acessem os autos, a possibilidade de que o façam oportuniza os conselheiros a obterem mais elementos fáticos e jurídicos, de modo que, nesta hipótese, a sessão seguinte pode se tornar mais deliberativa.

Ainda no Regimento Interno do Carf há a previsão de que, no caso de mudança de composição da turma, seja determinada a releitura do relatório e seja concedida às partes a faculdade de realizar nova sustentação oral (artigo 59, parágrafo 3º). A norma explicita que a realização de sustentação oral é direito das partes, concretizador da garantia do contraditório enquanto participação dos interessados na elaboração do provimento final.

Porém, o ponto que mais interessa a este artigo é justamente a composição paritária (Fisco e contribuintes) dos seus órgãos julgadores. É que, como visto, a proposta do Sindifisco tem como um de seus aspectos inserir todo o contencioso administrativo no âmbito da Receita, sem a participação da PGFN e, ainda, sem a participação de conselheiros representantes dos contribuintes. Isto é, com a retirada da participação dos conselheiros representantes dos contribuintes, a intenção do Sindifisco é acabar com paridade na composição do Carf, de modo que todos os julgadores sejam auditores fiscais da Receita.

Com efeito, a paridade do órgão colegiado é um dos elementos que melhor estimula a deliberatividade no Carf. Organizado em órgãos colegiados paritários, suas turmas de julgamento são compostas de oito conselheiros, sendo quatro representantes da Fazenda Nacional e quatro representantes dos contribuintes. Por determinação do Decreto 70.235/72, os cargos de presidente das turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), das câmaras e das turmas do Carf serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, possuem o voto de qualidade. Isto é, o seu voto, neste caso, vale por dois, desempatando o julgamento.

A especificidade do Carf, portanto, é que parte de sua composição é representante da Fazenda Nacional — que, naturalmente, tende a compreender a controvérsia mais facilmente pelo olhar do Fisco — e outra parte é representante dos contribuintes — que, igualmente, possui a propensão de enxergar este lado da moeda. Isso não lhes retira a imparcialidade, mas demonstra que a heterogeneidade de histórico e experiências influencia as perspectivas e os posicionamentos dos julgadores.

De fato, considerando a diversidade num determinado grupo, os indivíduos estão propensos a um maior acesso a informação, tendo em vista o compartilhamento de diferentes pontos de vista na interação do colegiado. Nesse sentido, a diversidade gera um impacto positivo no aumento de habilidades, informação e conhecimento num processo de trabalho em grupo[8]. O compartilhamento de informações, portanto, tem íntima relação com a atividade interativa, cooperativa e criativa dos membros do órgão colegiado.

Ou melhor, quanto mais diversificado um órgão colegiado, maior é possibilidade de que se tenha à mesa diferentes experiências, especialidades, conhecimentos e habilidades. Cuida-se, assim, da efetivação de um dos elementos inerentes à colegialidade: a abertura a várias vozes e ao desacordo.

Visto de outra perspectiva, a homogeneidade dos membros julgadores gera o efeito oposto: o da polarização do grupo, consistente no fato de que, em grupos formados por pessoas com mesma forma de pensar, existe a tendência de que se alcancem entendimentos extremos[9].

Três razões explicam a polarização do grupo. A primeira delas é a presença de diversos argumentos numa só direção. Isto é, a polarização decorre do fato de que, num grupo homogêneo, todos os participantes apresentam diferentes argumentos para uma mesma conclusão. O entendimento inicial de cada julgador só tende a se reafirmar a cada novo argumento, permitindo que posições moderadas cheguem a extremos. O segundo motivo seria a pressão social advinda da comparação. Segundo esse argumento, o posicionamento inicial (e moderado) de um membro do colegiado pode ser alterado para se adaptar ao posicionamento mais extremo de outros julgadores, como decorrência da vontade de agradar os demais julgadores. Por fim, a terceira causa da polarização de grupo advém da percepção de que pessoas com convicções extremas tendem a ter maior confiança e de que, ao adquirirem mais confiança, pessoas pendem a posições extremas. Em sentido contrário, pessoas com menos confiança e mais inseguras sobre suas convicções têm a tendência à moderação. Nessa linha de raciocínio, não é difícil imaginar que, ao ter seus argumentos corroborados pelos demais membros, um julgador se torne mais confiante de suas razões[10].

Dessa forma, vê-se que a composição do órgão julgador pode afetar o grau de deliberatividade entre os seus membros: de um lado, a heterogeneidade advinda da paridade do colegiado permite que o órgão julgador tenha diferentes pontos de vista e mais elementos para um melhor julgamento; de outro, a homogeneidade de um órgão julgador não paritário pode ensejar a polarização do grupo e acentuar posições extremas.

Em conclusão, o que se tem é que a proposta do Sindifisco de excluir a composição paritária do contencioso administrativo fiscal não é digna de elogios. Ao contrário: submeter as defesas administrativas a órgãos compostos apenas de auditores fiscais da Receita diminui a heterogeneidade do colegiado e tende a limitar a possibilidade de que novos e diferentes enfoques e interpretações surjam para a compreensão completa da controvérsia em julgamento e para a melhor decisão à luz da legalidade. Entre os dois modelos, certamente o atual, em que a composição do órgão é paritária, tem mais méritos.

Retomamos esta coluna semanal para mais uma vez nos debruçarmos sobre um tema afeto à 3ª Seção de julgamento do Carf e que, de longa data, tem ocupado espaço nos julgamentos daquele tribunal administrativo, qual seja, o creditamento de PIS/Cofins na hipótese de aquisição de insumos empregados na fase agrícola de uma determinada atividade industrial.

Como é sabido, o regime não cumulativo para PIS/Cofins adveio com a publicação das leis 10.637/02 e 10.833/03, concedendo ao contribuinte, em regra, créditos decorrentes da aquisição de bens e/ou serviços para a consecução de suas atividades empresariais.

Após o advento de tais leis, a questão que se apresentou controversa foi a definição do termo “insumo”, para fins de aproveitamento do aludido crédito, na medida em que o legislador não estabeleceu uma definição expressa[1]. Diante deste quadro normativo, a União passou a defender um conceito mais restrito de insumo, atrelado à estrutura do IPI, e que prevê como crédito a matéria-prima, o produto intermediário e o material de embalagem que são empregados e consumidos no processo produtivo. Em contrapartida, de forma mais elástica, os contribuintes defendiam que o conceito de insumo se aproximava daquele de despesas dedutíveis, empregados na apuração do IRPJ.

Por seu turno, de forma intermediária à posição proposta pelo Fisco e pelos contribuintes, o Carf consolidou entendimento no sentido de inexistir um conceito prévio, geral e abstrato de insumo, o qual deveria ser delimitado casuisticamente, a depender da função do gasto no exercício da atividade empresarial desempenhada pelo contribuinte.

Um exemplo que bem ilustra esse posicionamento do tribunal é aquele decorrente da discussão acerca da possibilidade de creditamento de PIS/Cofins na aquisição de uniformes e indumentárias de empregados. Segundo consolidado no Carf, em se tratando de exigência legal[2], o creditamento seria válido (por exemplo, Acórdão 201-81.726[3]), mas em caso de mera liberalidade do contribuinte, o crédito seria vedado (por exemplo, Acórdão 3102-001.586[4]).

Partindo desta posição intermediária e voltando-se de forma mais específica para as agroindústrias, o Carf consolidou entendimento no sentido de que também seria admissível de creditamento os insumos adquiridos e empregados na fase agrícola da produção, e não apenas aqueles empregados na fase industrial, conforme se observa de várias decisões das diferentes turmas ordinárias daquele tribunal, por exemplo, acórdãos 3302-005.844, 3201-004.229 e 3402-004.076. Neste último precedente, afeto ao setor sucroalcooleiro, foram inclusive admitidos os créditos tomados na aquisição de produtos para laboratórios industrial e microbiológicos, responsáveis pela realização de testes para a verificação da qualidade do solo, melhor momento de cultivo e colheita, teor de sacarose e outras atividades afins.

Acontece que, no final de 2017, alguns precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF)[5] começaram a sinalizar uma mudança de entendimento para a questão, no sentido de restringir tal creditamento na hipótese da fase agrícola. É o que se observa, por exemplo, do Acórdão 9303­-005.806, julgado sob o rito de repetitividade e cujo voto vencedor assim prescreveu:

“(...) As usinas de açúcar e álcool, como se sabe, são estabelecimentos agroindustriais que produzem, a partir da cana, o açúcar, o melaço, a aguardente e o álcool. Além de sua fabricação própria, costumam adquirir a cana de outros estabelecimentos produtores. Pelos motivos aqui adotados (existência autônoma da atividade industrial propriamente dita), a aquisição da cana gera, sim, o direito à apropriação dos créditos correspondentes, não, contudo, os gastos realizados, pela própria Recorrente, no plantio e colheita da cana de açúcar. Pode-se até achar inconveniente, mas é assim que a lei é”.

Acontece que, logo após essa aparente guinada de posicionamento por parte do Carf, o STJ finalmente consolidou o entendimento para questão ao julgar, sob o rito de recursos repetitivos, o REsp 1.221.170, oportunidade em que decidiu que as despesas essenciais e relevantes para a atividade empresarial conformariam o conceito de insumo aqui debatido[6].

Após o advento de tal precedente vinculante do STJ, novos casos tratando desta matéria foram submetidos ao julgamento da CSRF, oportunidade em que aquele órgão julgador, se curvando ao entendimento exarado pelo tribunal superior, no citado leading case, admitiu o creditamento de PIS/Cofins para insumos empregados na fase agrícola de uma determinada agroindústria, conforme se observa do Acórdão 9303-007.864[7]. Neste caso em específico, o contribuinte, que se dedica ao ramo de produção de celulose, saiu vitorioso, por maioria de votos[8], para ver reconhecido o seu direito ao crédito na aquisição de insumos empregados na atividade de plantio de florestas, com especial destaque para itens como adubamento de solo, irrigação e controle de pragas.

Não obstante, outro ponto relevante neste tipo de discussão no Carf diz respeito ao ônus probatório. Aquele tribunal tem majoritariamente entendido que, em se tratando de auto de infração, o ônus de comprovar a injuridicidade dos créditos tomados compete à fiscalização. Todavia, em se tratando de pedidos de compensação, tal encargo fica à mercê do contribuinte, exatamente como estabelece o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, conjugado com o artigo 15 do mesmo codex[9].

Por fim, o que se observa da presente discussão é que, apesar da consolidação do entendimento veiculado pelo STJ em caráter vinculante, a delimitação do conceito de insumo no âmbito dos processos que tramitam no Carf continuará sendo casuística — ainda que com as balizas aqui mencionadas —, dependendo, portanto, de efetiva prova da relação entre o bem ou serviço adquirido e sua essencialidade e relevância no processo produtivo do contribuinte.

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu, nesta terça-feira (26/2), a validade de uma portaria que restringe a isenção de Imposto de Importação para bens de valor inferior a US$ 50 destinados a pessoa física.

O relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que a isenção prevista no artigo 2 do Decreto-lei 1.804 é concedida pelo Ministério da Fazenda. “Norma que pode ou não ser exercida, desde que limitada ao valor máximo de US$ 100 e que o bem seja destinado a pessoa física. Por isso, o valor máximo da remessa isenta pode ser fixado em patamar inferior a US$ 100.”

Segundo o ministro, ainda podem ser criadas outras condições não vedadas, “desde que razoáveis, para o aproveitamento da isenção”. O entendimento foi seguido pelos demais membros da turma.

Validade
No caso analisado, o recurso questionava validade da norma porque o Decreto-lei 1.804, de 1980, menciona o valor limite de US$ 100. A contribuinte pedia que a Receita Federal deixasse de exigir o imposto sobre uma encomenda internacional de valor inferior a US$ 100 e também sobre remessas futuras semelhantes. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu pelo limite de US$ 100.

Nos Juizados Especiais Federais, já há jurisprudência consolidada a favor do limite de US$ 100.

REsp 1.732.276
REsp 1.736.335

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Retomamos esta coluna semanal para mais uma vez nos debruçarmos sobre um tema afeto à 3ª Seção de julgamento do Carf e que, de longa data, tem ocupado espaço nos julgamentos daquele tribunal administrativo, qual seja, o creditamento de PIS/Cofins na hipótese de aquisição de insumos empregados na fase agrícola de uma determinada atividade industrial.

Como é sabido, o regime não cumulativo para PIS/Cofins adveio com a publicação das leis 10.637/02 e 10.833/03, concedendo ao contribuinte, em regra, créditos decorrentes da aquisição de bens e/ou serviços para a consecução de suas atividades empresariais.

Após o advento de tais leis, a questão que se apresentou controversa foi a definição do termo “insumo”, para fins de aproveitamento do aludido crédito, na medida em que o legislador não estabeleceu uma definição expressa[1]. Diante deste quadro normativo, a União passou a defender um conceito mais restrito de insumo, atrelado à estrutura do IPI, e que prevê como crédito a matéria-prima, o produto intermediário e o material de embalagem que são empregados e consumidos no processo produtivo. Em contrapartida, de forma mais elástica, os contribuintes defendiam que o conceito de insumo se aproximava daquele de despesas dedutíveis, empregados na apuração do IRPJ.

Por seu turno, de forma intermediária à posição proposta pelo Fisco e pelos contribuintes, o Carf consolidou entendimento no sentido de inexistir um conceito prévio, geral e abstrato de insumo, o qual deveria ser delimitado casuisticamente, a depender da função do gasto no exercício da atividade empresarial desempenhada pelo contribuinte.

Um exemplo que bem ilustra esse posicionamento do tribunal é aquele decorrente da discussão acerca da possibilidade de creditamento de PIS/Cofins na aquisição de uniformes e indumentárias de empregados. Segundo consolidado no Carf, em se tratando de exigência legal[2], o creditamento seria válido (por exemplo, Acórdão 201-81.726[3]), mas em caso de mera liberalidade do contribuinte, o crédito seria vedado (por exemplo, Acórdão 3102-001.586[4]).

Partindo desta posição intermediária e voltando-se de forma mais específica para as agroindústrias, o Carf consolidou entendimento no sentido de que também seria admissível de creditamento os insumos adquiridos e empregados na fase agrícola da produção, e não apenas aqueles empregados na fase industrial, conforme se observa de várias decisões das diferentes turmas ordinárias daquele tribunal, por exemplo, acórdãos 3302-005.844, 3201-004.229 e 3402-004.076. Neste último precedente, afeto ao setor sucroalcooleiro, foram inclusive admitidos os créditos tomados na aquisição de produtos para laboratórios industrial e microbiológicos, responsáveis pela realização de testes para a verificação da qualidade do solo, melhor momento de cultivo e colheita, teor de sacarose e outras atividades afins.

Acontece que, no final de 2017, alguns precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF)[5] começaram a sinalizar uma mudança de entendimento para a questão, no sentido de restringir tal creditamento na hipótese da fase agrícola. É o que se observa, por exemplo, do Acórdão 9303­-005.806, julgado sob o rito de repetitividade e cujo voto vencedor assim prescreveu:

“(...) As usinas de açúcar e álcool, como se sabe, são estabelecimentos agroindustriais que produzem, a partir da cana, o açúcar, o melaço, a aguardente e o álcool. Além de sua fabricação própria, costumam adquirir a cana de outros estabelecimentos produtores. Pelos motivos aqui adotados (existência autônoma da atividade industrial propriamente dita), a aquisição da cana gera, sim, o direito à apropriação dos créditos correspondentes, não, contudo, os gastos realizados, pela própria Recorrente, no plantio e colheita da cana de açúcar. Pode-se até achar inconveniente, mas é assim que a lei é”.

Acontece que, logo após essa aparente guinada de posicionamento por parte do Carf, o STJ finalmente consolidou o entendimento para questão ao julgar, sob o rito de recursos repetitivos, o REsp 1.221.170, oportunidade em que decidiu que as despesas essenciais e relevantes para a atividade empresarial conformariam o conceito de insumo aqui debatido[6].

Após o advento de tal precedente vinculante do STJ, novos casos tratando desta matéria foram submetidos ao julgamento da CSRF, oportunidade em que aquele órgão julgador, se curvando ao entendimento exarado pelo tribunal superior, no citado leading case, admitiu o creditamento de PIS/Cofins para insumos empregados na fase agrícola de uma determinada agroindústria, conforme se observa do Acórdão 9303-007.864[7]. Neste caso em específico, o contribuinte, que se dedica ao ramo de produção de celulose, saiu vitorioso, por maioria de votos[8], para ver reconhecido o seu direito ao crédito na aquisição de insumos empregados na atividade de plantio de florestas, com especial destaque para itens como adubamento de solo, irrigação e controle de pragas.

Não obstante, outro ponto relevante neste tipo de discussão no Carf diz respeito ao ônus probatório. Aquele tribunal tem majoritariamente entendido que, em se tratando de auto de infração, o ônus de comprovar a injuridicidade dos créditos tomados compete à fiscalização. Todavia, em se tratando de pedidos de compensação, tal encargo fica à mercê do contribuinte, exatamente como estabelece o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, conjugado com o artigo 15 do mesmo codex[9].

Por fim, o que se observa da presente discussão é que, apesar da consolidação do entendimento veiculado pelo STJ em caráter vinculante, a delimitação do conceito de insumo no âmbito dos processos que tramitam no Carf continuará sendo casuística — ainda que com as balizas aqui mencionadas —, dependendo, portanto, de efetiva prova da relação entre o bem ou serviço adquirido e sua essencialidade e relevância no processo produtivo do contribuinte.

Um dos casos mais relevantes em matéria tributária julgado nos últimos anos pelo Supremo Tribunal Federal foi o Recurso Extraordinário 574.706, em sede de repercussão geral (Tema 69), que excluiu da base de cálculo das contribuições para PIS e Cofins o montante do ICMS.

Tal julgamento firmou o entendimento de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”, nascendo a partir daí uma série de outras discussões fincadas na mesma tese admitida pela corte, que, mais do que julgar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, acabou pacificando o conceito judicialmente admitido de faturamento.

Esse ponto fica muito claro ao analisarmos a própria ementa do referido julgamento: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO”.

Diante disso, outros pontos começaram a ser questionados pelos contribuintes, entre eles, em especial, a inclusão de outros tributos na base de cálculo das contribuições federais, que de igual forma não representam “riqueza própria” para fins de faturamento ou receita bruta do contribuinte, sendo, pois, mero ingresso de caixa.

Destacamos, também, os processos movidos pelos contribuintes que buscam, por exemplo, afastar a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como afastar a inclusão do PIS e da Cofins das suas próprias bases de cálculo.

Tal tese, ainda incipiente em nossos tribunais, foi analisada de forma favorável ao contribuinte por meio de sentença proferida pela juíza federal Enara de Oliveira Olímpio Ramos Pinto, da 2ª Vara Federal Cível de Vitória (ES), que concedeu a segurança requerida por um grupo atacadista de peças, pneus e acessórios para bicicletas, triciclos e motocicletas, afirmando que: “a questão em exame diz respeito à exata amplitude do conceito de faturamento ou receita bruta para efeitos fiscais. Mais precisamente, é preciso aferir se estão ou não incluídas aí as parcelas relativas ao PIS e à COFINS embutidas no preço, ou seja, se os tributos incidentes sobre o faturamento ou a receita bruta — no caso, as contribuições sociais PIS e COFINS — compreendem ou não em sua base de cálculo essas importâncias”.

E finalizou concluindo: “Ora, conforme o aludido julgado do STF, se o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, porquanto o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, e sim apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual, o mesmo raciocínio se aplica às próprias contribuições ao PIS e à COFINS, que também são tributos cujo valor arrecadado não incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas sim apenas ingresso de caixa, daí a razão pela qual não compõem a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.

Outro não poderia ser o entendimento da magistrada, pois, como dito, ao fixar seu entendimento por meio do RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu para além dos limites objetivos do pedido formulado, acerca apenas da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições federais. Nesta ocasião, o Supremo definiu, reitera-se, o conceito de faturamento, criando uma série de outras discussões em mesmo sentido sobre tributos incluídos indevidamente na base de cálculo do PIS e da Cofins e que merecem ser igualmente excluídos.

Grande vantagem dessa decisão é que ela alcança contribuintes de todos os setores da economia, sejam eles da indústria, do comércio ou do setor de serviços.

Consequência lógica desses processos é o reconhecimento do direito de o contribuinte retirar os montantes que não representam receita ou faturamento das bases de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins, bem como a consequência natural de condenação do Fisco à devolver o montante pago a maior nos últimos cinco anos, sob a ora ilegal sistemática até então adotada.

De qualquer forma, os contribuintes estão cada vez mais atentos para, diante dos casos concretos, recorrerem ao Poder Judiciário, buscando afastar as ilegais cobranças tributárias que tem por fundamento a inclusão, na base de cálculo do PIS e da Cofins, de montantes que representam mero ingresso de caixa, mas que não podem ser considerados faturamento, como o caso do ICMS, do ISS e agora destas próprias contribuições federais.

Segurança jurídica, razoabilidade e bom senso. Um ganho para toda a sociedade.

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Independentemente de autorização do juízo competente, as empresas em recuperação judicial podem celebrar contratos de factoring no curso do processo de reerguimento.

Com base nesse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso de três empresas em recuperação para reformar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo e afastar a restrição que lhes foi imposta em relação à celebração de contratos de fomento mercantil.

A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que os negócios sociais de empresas em recuperação judicial permanecem geridos por elas durante o processo de soerguimento, exceto se verificada alguma das causas de afastamento ou destituição legalmente previstas.

Segundo a ministra, o artigo 66 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas (Lei 11.101/2005) impõe ao devedor certas restrições quanto à prática de atos de alienação ou oneração de bens ou direitos de seu ativo permanente, após o pedido de recuperação.

Direitos de crédito

Nancy Andrighi salientou que os bens alienados em decorrência de contratos de factoring (direitos de crédito) não integram nenhum dos subgrupos que compõem o ativo permanente da empresa, pois não podem ser enquadrados nas categorias investimentos, ativo imobilizado ou ativo diferido.

Assim, sejam os direitos creditórios (a depender de seu vencimento) classificados como ativo circulante ou como ativo realizável a longo prazo, o fato é que, como tais rubricas não podem ser classificadas na categoria ativo permanente, a restrição à celebração de contratos de factoring por empresa em recuperação judicial não está abrangida pelo comando normativo do artigo 66 da LFRE, ressaltou.

Para a relatora, os contratos de fomento mercantil, na medida em que propiciam sensível reforço na obtenção de capital de giro (auxiliando como fator de liquidez), podem servir como importante aliado das empresas que buscam superar a situação de crise econômico-financeira.

processo(s): REsp 1783068

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Muito se ouve falar em empresas que tiveram a falência decretada. Mas, a declaração de falência só pode ser determinada pela Justiça por meio da verificação da insolvência do empresário.

A insolvência do empresário se dá quando os ativos da empresa não são mais suficientes para a quitação das dívidas. Nesse momento, a declaração de falência visa o afastamento do dirigente da administração da companhia.

Essa condição jurídica permite o afastamento do empresário devedor, que então será substituído por um administrador judicial, nomeado pelo juiz que acompanha o processo.

O administrador judicial, por sua vez, irá gerir os recursos da empresa e os interesses da massa falida – acervo do ativo e passivo de bens e direitos do falido. O ativo consiste nos bens e créditos e, o passivo, nos débitos.

Inicialmente, é realizado um processo de verificação das dívidas e dos bens (análise do acervo). Com base nessas informações, é possível liquidar e vender os ativos da empresa com o objetivo de pagamento das dívidas com os credores – de acordo com o que está previsto na legislação a respeito da declaração de falência.

No caso de sociedade, os sócios têm obrigações no que diz respeito às dívidas, conforme a participação de cada um na empresa. Uma das metas do processo é a preservação do patrimônio da sociedade para que as obrigações pendentes sejam cumpridas.

Ao ser declarada falência, tornam-se obrigações do devedor o fornecimento dos livros contábeis, a descrição dos bens móveis e imóveis que possui e dados como contas bancárias, aplicações e processos em andamento, entre outras.

Quando é possível decretar falência

A lei 11.101, de 2005, regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Essa legislação prevê desde a classificação dos créditos e o procedimento para a decretação da falência, até as consequências do processo.

O capítulo IV da lei (artigos 73 e 74) trata da convolação da recuperação judicial em falência. E prevê as condições em que a falência pode ser decretada pelo juiz. São elas:

• Por deliberação da assembleia-geral de credores;
• Pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo estipulado pela lei;
• Quando for rejeitado o plano de recuperação;
• Por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação.

Também encontramos na lei, no mesmo art. 73, a previsão de que a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial.

Em suma, pode ser requerida a falência do devedor que não paga, no vencimento, sem uma relevante razão de direito, obrigação líquida ou títulos protestados que ultrapassem o equivalente à quantia de 40 salários mínimos na data do pedido de falência.

Ainda, o devedor executado por qualquer quantia líquida que não pagar, não depositar ou não nomear à penhora, no prazo legal, bens suficientes para honrar o compromisso.

As consequências da falência

Quando se trata das consequências da declaração de falência, uma série de efeitos devem ser considerados. O primeiro deles é a extinção da pessoa jurídica da sociedade empresária.

Assim, tornam-se inabilitados empresarialmente o devedor, empresário ou sociedade empresária, e também os sócios, uma vez que o processo judicial se refere à extinção da personalidade jurídica da empresa.

Ao decretar a insolvência do empresário, a Justiça oficializa a situação. Sendo assim, qualquer ato de administração praticado posteriormente à declaração de falência torna-se passível de nulidade.

São aplicadas ao falido ainda uma série de restrições, como inabilitação para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até o prazo da sentença.

O devedor também perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor, estando proibido de desfazer-se dos bens ou de usá-los como garantia sem prévia autorização judicial. E também não poderá se ausentar da comarca em que o processo está tramitando sem autorização do juiz.

A solicitação de declaração de falência pode partir dos credores ou também do próprio empresário (autofalência). No caso desta última, as consequências são diferentes. Assim que for deferida pela Justiça, resulta na suspensão das execuções. Ademais, os credores deverão habilitar os respectivos créditos nos autos do processo de falência. Dessa maneira, fica impedido que os bens do empresário sejam levados para penhora de imediato.

Assessoria jurídica especializada

Um processo de declaração de falência é desgastante e bastante complexo. Assim, contar com uma assessoria especializada é a melhor maneira de obter respaldo jurídico para essa situação.

A atuação da assessoria jurídica consistirá na identificação da estratégia mais indicada para a recuperação dos negócios, bem como para a defesa de pedidos de falência feitos por credores.

Em tempos de crise financeira, é recomendável receber acompanhamento de profissionais especializados, uma vez que tanto os processos de recuperação judicial como de falência possuem legislação específica e que cada modelo societário deve obedecer a determinadas regras.

É necessário avaliar cada aspecto relacionado à questão, como as dívidas, o processo de recuperação e, até mesmo, condutas tipificadas como crimes.

Em alguns casos, o melhor é tentar administrar a crise. Por isso, é essencial obter a orientação de uma assessoria jurídica para avaliar quais os melhores passos a seguir.

Nos casos em que seja necessário o pedido de recuperação, a assessoria fará análise prévia da situação e ficará responsável pelo embasamento jurídico do plano de recuperação. O advogado acompanhará todo o processo, trazendo segurança jurídica e garantia de cumprimento das obrigações.

Não há dúvidas de que um processo dessa natureza deve ser baseado em bons argumentos jurídicos e ser cumprido de acordo com a lei, acarretando o menor prejuízo possível para os envolvidos.

__________

*Gyzella Paranhos é advogada do escritório Badaró Almeida & Advogados Associados, graduada pela União Metropolitana de Educação e Cultura – UNIME. Pós graduanda em Direito Processual Civil pela Universidade Salvador – UNIFACS. Atua nas áreas do Direito Civil e do Direito do Consumidor.

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A controvérsia do recurso julgado estava em analisar se o art. 1.583, § 5º, do CC/02 tem o condão de obrigar o pai ou a mãe que não detenha a guarda a supervisionar os interesses do filho e se seria parte legítima para exigir prestação de contas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

Na origem, o autor buscou a prestação de contas da sua ex-mulher pela administração da verba alimentar devida à filha, ao argumento de que "não obstante os alimentos serem deferidos em favor da infante (alimentada), a administração dos valores decorrentes desses alimentos é de responsabilidade exclusiva da Requerida’”. 

O juízo da 4ª vara de Família da Circunscrição Judiciária da Circunscrição Especial de Brasília/DF indeferiu de plano a inicial, por carência de ação, com fundamento no art. 267, VI, do CPC/73. O TJ/DF manteve a sentença. 

O ministro Cueva destacou em seu voto que não se está a negar, no caso, a possibilidade do abuso do direito (art. 187 do CC/02) no Direito de Família, especialmente no que tange ao desvio ou má gestão da verba alimentar destinada à prole. Todavia, segundo ele, existindo a intenção de prejudicar os filhos por meio de temerária administração dos alimentos é necessário que se acione o Judiciário para a avaliação concreta do melhor interesse da criança ou adolescente, num contexto global. 

“Permitir ações de prestação de contas significaria incentivar ações infindáveis e muitas vezes infundadas acerca de possível malversação dos alimentos, alternativa não plausível e pouco eficaz no Direito de Família.”

De acordo com seu voto, o artigo 1.583, § 5º, do CC/02, inserido pela lei 13.058/14, sinaliza importante mandamento de que o guardião que não detém a guarda deve supervisionar os interesses dos filhos, podendo solicitar informações acerca do bem estar deles por meio do essencial direito e dever de fiscalização. 

“Eventual desconfiança sobre tais informações, em especial do destino dos alimentos que paga, não se resolve por meio de planilha ou balancetes pormenorizadamente postos, de forma matemática e objetiva, mas com ampla análise de quem subjetivamente detém melhores condições para manter e criar uma criança em um ambiente saudável, seguro e feliz, garantindo-lhe a dignidade tão essencial no ambiente familiar.”

O entendimento foi seguido integralmente pela 3ª turma, que negou provimento ao recurso do alimentante no caso.

• Processo: RESp 1.637.378

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Os limites e as hipóteses de responsabilidade do sócio por dívidas da empresa são relevantes para o desenvolvimento econômico, na medida em que afetam o risco a ser assumido pelos empresários que desejam inaugurar ou expandir negócios no Brasil. Evidentemente, quanto maior o risco, menor o número de empresários que estarão dispostos a enfrentá-los ou, no mínimo, maior será ou deverá ser os lucros por eles esperados. Isso para compensar os riscos assumidos.

A regra da responsabilidade do sócio, naturalmente, varia de acordo com o tipo societário escolhido. A sociedade limitada é o tipo adotado em mais de 90% das empresas brasileiras.

Na sociedade limitada, a regra geral é a da absoluta autonomia patrimonial entre os bens da sociedade e do sócio. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da empresa, exceto em casos e hipóteses expressamente previstas na legislação.

A primeira hipótese de responsabilidade do sócio, de aferição objetiva, é a sua obrigação de aportar na empresa o valor correspondente às suas quotas por ocasião da constituição da sociedade, valor este medido pelo montante do capital social da empresa.

Assim, uma vez integralizado o valor de sua quota, o sócio, em regra, não tem a obrigação de realizar novos aportes para fazer frente a dívidas decorrentes do insucesso da empresa.

A principal e justa exceção à regra geral de autonomia patrimonial é prevista no artigo 50 do Código Civil, cujo objetivo é punir o sócio que abusa da personalidade jurídica da empresa. O abuso da personalidade jurídica, segundo a referida norma, é caracterizado pelo desvio de finalidade e/ou pela prática de uma fraude e/ou pela confusão patrimonial entre os bens próprios e o da sociedade.

Nestas três hipóteses, bem delimitadas pela lei, o sócio terá o seu patrimônio particular alcançado por dívidas da empresa. Observe-se que somente o sócio que cometeu o abuso da personalidade jurídica é quem deve responder com o seu patrimônio pessoal, inexistindo responsabilidade dos demais sócios da empresa que não tenham cometido qualquer ato irregular.

Outra hipótese de responsabilidade dos bens particulares dos sócios é prevista no artigo 28, parágrafo 5º, do Código de Defesa do Consumidor. Por essa norma, sempre que os bens da sociedade não forem suficientes para pagar o crédito de um consumidor, os bens dos sócios responderão pela dívida, independentemente de o sócio ter cometido qualquer ato ilícito (abuso da personalidade).

A legislação previu, ainda, um limite temporal da responsabilidade do sócio que, por qualquer razão (venda de quotas, exercício do direito de retira, exclusão ou morte), deixa de ser sócio.

Assim, o sócio que saiu da sociedade responde por suas obrigações como sócio pelo prazo de dois anos a contar do registro na Junta Comercial de sua saída da empresa, de acordo com os artigos 1.003, parágrafo único, 1.032 e 1.057, parágrafo único, todos do Código Civil.

Entretanto, existe divergência na forma de interpretação das obrigações abrangidas nesse período de dois anos. A divergência de interpretação consiste em saber se o sócio que se retira responde tão somente pelas dívidas contraídas até o dia da averbação de sua saída, ou se esse sócio responde, também, pelas dívidas contraídas pela sociedade no prazo de dois anos após a averbação de sua saída.

A maioria da doutrina entende que o sócio retirante responde, por dois anos, tão somente pelas dívidas já existentes até o dia se sua saída. Ele não responde por nenhuma dívida que tenha como fato gerador data posterior à sua saída, ainda que dentro do período de dois anos da averbação da retirada.

Não fosse assim, o sócio que vende a sua parte na empresa seria obrigado a pagar, com o seu patrimônio pessoal, por dívidas contraídas pelos sócios compradores da empresa, vendo-se obrigado a arcar por erros administrativos ou, até mesmo, fraudes cometidas pelos novos sócios da empresa, o que evidentemente não é razoável.

Há quem sustente, contudo, que o sócio retirante responde pelas dívidas contraídas nos dois anos após a averbação da saída do sócio da sociedade. Se essa interpretação vingasse, os sócios vendedores seriam obrigados a se resguardar dessas obrigações exigindo que os compradores prestassem garantias — cujo valor seria de difícil aferição — para prevenir esse tipo de responsabilidade, o que, certamente, causaria enorme entrave na vende de empresas.

Recentemente, em 5 de fevereiro, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.537.521/RJ, reafirmou o limite temporal de dois anos de responsabilidade do sócio retirante. O STJ pontuou, ainda, que o sócio retirante somente responde pelas dívidas contraídas até o dia da averbação de sua saída. Ou seja, não responde por débitos gerados posteriormente ao registro de sua retirada.

Essa decisão, além de corretamente interpretar a legislação, traz mais segurança aos empreendedores que, por qualquer razão, decidam deixar as suas empresas.

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Para a juíza, o valor arrecadado “não incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas sim apenas ingresso de caixa, daí a razão pela qual não compõem a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”.

A magistrada levou em conta o fato de que os ministros não determinaram a suspensão dos processos afetados pelo julgamento e entendeu, ainda, que não "se pode presumir que haverá a modulação dos efeitos".

"Em demandas tributárias, já virou corriqueiro a União requerer a modulação dos efeitos, inclusive por meio de embargos de declaração, quando o assunto já poderia ter sido suscitado em razões ou contrarrazões recursais, de forma que isso alarga mais ainda o tempo do processo."

Assim, determinou a retirada do PIS e da Cofins da base de cálculo das próprias contribuições sociais do grupo empresarial.

Para o advogado Marcelo Augusto Gomes da Rocha, do escritório Celso Cordeiro & Marco Aurélio de Carvalho Advogados, que patrocinou o grupo na causa, a decisão foi bem fundamentada.

"Com essa e outras decisões, como a do próprio ICMS, na base de cálculo do PIS/Cofins, cada vez mais o contribuinte poderá excluir de sua apuração todos os valores que não acompanham sua receita", afirma.

• Processo: 5016544-85.2018.4.02.5001

Veja a íntegra da sentença.

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Aguarda recebimento de emendas na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) um projeto de lei que restaura o percentual de 20% de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) dos bancos a partir do ano que vem. Segundo a proposta (PL 602/2019), essas instituições voltariam a ser tributadas nessa alíquota, como ocorria até 2018.

A CSLL é um tributo que se destina, integralmente, ao financiamento da seguridade social, inclusive a Previdência. A cobrança de 20% do imposto foi estabelecida pelo governo Dilma, em 2015, por meio da Medida Provisória 675. No entanto, a comissão mista que analisou a matéria exigiu que a tributação em 20% valesse por apenas três anos, e o texto final reduziu essa alíquota para 15% a partir de 2019.

O PL 602/2019 foi apresentado conjuntamente pelos seis senadores do PT: Humberto Costa (PE), Jean Paul Prates (RN), Jaques Wagner (BA), Paulo Paim (RS), Paulo Rocha (PA) e Rogério Carvalho (SE). Eles defendem que os bancos precisam aumentar seus aportes ao financiamento ao Estado de acordo com sua capacidade contributiva e que essa mudança deve preceder o debate, no Congresso, sobre reforma da Previdência.

Para os parlamentares petistas, a contribuição de 20% é compatível com os lucros dos bancos, mesmo em meio à crise econômica do país. Segundo eles, é injusto que as políticas sociais voltadas à população mais pobre sofram reduções, enquanto os tributos pagos pelos segmentos com maior poder econômico se reduzam. A mudança geraria um aumento de arrecadação da ordem R$ 1,35 bilhão em 2019, podendo chegar a R$ 5 bilhões a partir de 2020.

— Só os três maiores bancos (Santander, Itaú e Bradesco) tiveram lucro líquido de mais de R$ 60 bilhões este ano. Então, imagine a importância de 5% a mais para as contas, a fim de diminuir as desigualdades sociais e a distância entre ricos e pobres — afirmou Rogério Carvalho.

Fonte: Senado Federal
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O Projeto de Lei 212/19 pretende autorizar o abatimento do Imposto de Renda das doações a instituições que mantenham programas gratuitos de alfabetização de pessoas com mais de 14 anos. Esses programas deverão prestar contas mensalmente ao Ministério da Educação.

A proposta está em análise na Câmara dos Deputados. Trata-se da reapresentação, pelo deputado Roberto de Lucena (Pode-SP), de texto com teor semelhante arquivado ao final da legislatura passada (PL 4362/16). O projeto mantém-se conveniente politicamente e oportuno, diz o deputado.

Pela proposta, o contribuinte poderá abater todo o valor doado, observado o limite de 5% da renda bruta anual. Já as empresas que fizerem a doação deverão seguir o teto de 5% do imposto a pagar no abatimento e podem incluir a doação como despesa operacional.

A fiscalização ficará a cargo dos ministérios da Educação e da Economia. Quem desviar recursos destinados a esses programas ou omitir informações poderá ser condenado a pena de 2 a 5 anos de reclusão com multa por crime contra a Fazenda Pública.

Tramitação

O projeto será analisado pelas comissões de Educação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Depois, seguirá para o Plenário.

Íntegra da proposta:PL-212/2019

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O parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar 104/2001, dispõe sobre a possibilidade de o Fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Assim, a aplicação do dispositivo antielisão fiscal depende de regulamentação por lei, o que não ocorreu até o momento.

A elisão fiscal consiste num planejamento tributário lícito, situação em que o contribuinte se organiza de modo a submeter-se a carga tributária inferior a que estaria sujeito inicialmente, sem que isso implique em sonegação fiscal.

Por diversas ocasiões, a Receita Federal ignorou a ausência de regulamentação do dispositivo e lavrou autos de infração em desfavor de contribuintes a pretexto da prática de elisão fiscal. Contudo, ao julgar recursos apresentados pelos contribuintes em face dessas autuações, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) tem proferido decisões antagônicas.

Em 2014, o Carf julgou recurso de contribuinte que tinha por objeto social a importação, fabricação e revenda de derivados de petróleo. Ocorre que essa atividade está sujeita à incidência de PIS/Cofins monofásico, situação em que um único contribuinte assume toda a carga tributária incidente na cadeia produtiva.

Com a finalidade de diminuir licitamente a carga tributária de PIS/Cofins, o contribuinte constituiu empresa subsidiária, de modo que a atividade empresarial ficou dividida entre as duas empresas: uma delas responsável pela produção/importação e a outra pela distribuição.

Para reduzir o valor do PIS/Cofins, a empresa produtora/importadora revendia os produtos à distribuidora por valor menor que o de mercado. A empresa distribuidora concentrava o maior ganho de valor da mercadoria e revendia aos clientes, momento em que o produto já estava livre da incidência da contribuição.

Ao julgar o caso, o Carf entendeu ser lícita a modificação da estrutura econômica do contribuinte com o desdobramento das suas atividades em decorrência da incidência monofásica do PIS/Cofins que onerou apenas uma etapa da cadeia (Processo 19515.001905/2004-67).

Numa discussão recente, envolvendo uma distribuidora de automóveis de luxo, o Carf também decidiu cancelar a autuação fiscal, afastando a aplicação do artigo 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional, por ausência de regulamentação legal.

Na operação autuada, a concessionária havia criado outra empresa, que se encarregava da importação dos veículos, enquanto a comercialização ao consumidor final ficava a cargo da empresa principal. Tal operação tinha por efeito a redução da base de cálculo do IPI, importando veículos com valor mais baixo que o da comercialização. Após recolhido o imposto pela empresa importadora, o automóvel era vendido à empresa distribuidora, que comercializava ao consumidor final com o valor cheio (Processo 11065.724114/2015-03).

Já em outra discussão, envolvendo uma empresa mineradora, o Carf manteve a autuação por cinco votos a três. Neste caso, a mineradora se valeu de planejamento tributário para reduzir o valor devido de IRPJ e CSLL. O Carf concluiu que o artigo 116 do CTN já estaria regulamentado pelo Decreto 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal (Processo 12448.737118/2012-69).

No Poder Judiciário, a questão está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. A esse respeito, a Confederação Nacional do Comércio discute a constitucionalidade de referido dispositivo legal, argumentando que teriam sido ofendidos diversos princípios constitucionais, entre eles o da legalidade. A Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.446 foi ajuizada em 2001 e deste então aguarda julgamento, estando atualmente sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia.

Portanto, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, o tema ainda se encontra distante de receber definição, situação que provoca grande insegurança jurídica aos contribuintes

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A 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), por unanimidade, reconheceu a imunidade tributária recíproca de empresa pública prestadora de serviços públicos.

No caso analisado, o Fisco aplicou multas por entender que não houve tributação de Imposto  sobre a Propriedade Territorial Rural no­ exercício de 2005. O imóvel pertence a uma empresa pública que presta serviços de desenvolvimento de serviço público típico, na implementação de perímetros públicos de irrigação.

Os perímetros públicos de irrigação, dos quais o  imóvel objeto do lançamento em debate é parte integrante, são empreendimentos de desenvolvimento de áreas prioritárias para a União por meio da infraestrutura  de irrigação implantada com recursos públicos.

No voto, a relatora, conselheira Renata Toratti Cassini ­ afirma que as empresas  públicas, quando prestadoras de serviço público, equiparam-­se às autarquias e são alcançadas pela imunidade tributária recíproca, conforme firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

"O objetivo social constante do estatuto da recorrente revela que sua atividade  está, de fato, adstrita à prestação de serviços públicos típicos a cargo  do Estado. Nesse contexto, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal  Federal, a atividade da recorrente é alcançada pela imunidade constitucional", explica.

Para a relatora, a Lei nº 6.662/79, que dispõe sobre a Política Nacional de Irrigação, e o Decreto nº 89.496/84, que regulamenta normas das empresas públicas existentes, "revelam, de maneira muito clara, que os serviços prestados não são apenas tipicamente públicos, mas, muito  mais do que isso, têm feição evidentemente social".

Clique aqui para ler o acórdão.
PAF nº 10670.720057/2007-74
Acórdão 2402­006.774

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Quando há dano ao controle aduaneiro, não existe obrigatoriedade de comprová-lo, já que a responsabilidade aduaneira-tributária é objetiva. Assim fixou a Solução de Consulta nº 38/2019 da Receita Federal.

O entendimento se baseou em um questionamento de uma empresa de direito privado relativo a uma autuação com base no artigo 711 do Decreto nº 6.759/09, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. A empresa se equivocou no preenchimento da Declaração de Importação (DI), o que acarretou em erro na prestação das informações no momento do desembaraço aduaneiro e imposição de multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria.

Segundo a solução, o artigo 711 possui cunho claramente punitivo ao impor penalidade sobre o valor aduaneiro da mercadoria nos casos em que "o importador omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributária, cambial ou comercial". "Entretanto, no caso em análise, é irrelevante investigar a existência de dolo e/ou eventual ocorrência de prejuízo ao Fisco", afirma trecho do documento.

Entendimento Consolidado
Na avaliação do tributarista Allan Fallet, sócio do Amaral Veiga Advogados, o primeiro ponto que deve ser levantado sobre o tema é que já existe posicionamento judicial neste sentido, segundo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.

"No Resp nº 1.125.348, o STJ fixou que aposição de informações em campos inadequados da DI com relação as divergências encontradas na descrição da mercadoria seria insuficiente para caracterizar a infração quando não houve prejuízo para a Administração", diz.

Ou seja, segundo Fallet, "o mero equívoco formal no preenchimento da DI, consubstanciado na prestação das informações em campos impróprios, não equivaleria a prestação de informações incompletas ou imprecisas, motivo pelo qual não caberia a aplicação da multa prevista no artigo 711".

Condições para infração
Para o especialista, existem duas condições para a materialização da infração que devem ser analisada com cautela pelo contribuinte. "Omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributária, cambial ou comercial (condição necessária); e a necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado (condição suficiente)", explica.

Ainda segundo Fallet, a informação deve ser necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado e obrigatória, para a correta configuração da infração, o que por exemplo, não ocorreria quando da não inclusão das despesas com descarga e manuseio (despesas de capatazia) no valor aduaneiro da mercadoria importada.

"Os contribuintes também devem se atentar a Súmula Carf nº 126, que estabelece que não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira", aponta.

 Clique aqui para ler a Solução de Consulta.

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O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) concedeu liminar a um contribuinte para impedir a continuidade de uma fiscalização de ICMS e permitir que ele regularize a sua situação sem
correr o risco de ser autuado e ter que pagar multa. A decisão foi baseada na Lei Complementar nº1.320, de abril de 2018. A norma institui o Programa de Estímulo à C o n f o r m i d a d e          T r i b u t á r i a , c o n h e c i d o c o m o " N o s Conformes", que incentiva a autorregularização tributária. A liminar é da 6ª Câmara de Direito Público.

 É a primeira decisão judicial favorável que se tem notícia, segundo advogados. Na esfera administrativa, há entendimento desfavorável. Recentemente, o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT) negou o pedido de um contribuinte. O caso analisado pelo TJ-SP é o de uma empresa de logística. Após ser notificada a apresentar documentos em uma fiscalização,  verificou um erro no duplo lançamento de uma nota fiscal. 

Ela decidiu, então, ajuizar pedido para suspender a operação e retificar seus registos fiscais, v a l e n d o - s e d a c h a m a d a autorregularização, prevista no artigo 14 da Lei Complementar nº 1320.

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Fonte: https://www.valor.com.br/legislacao/6119 495/empresa-consegue-interromperfiscalizacao- e-regularizar-icms.

O Supremo Tribunal Federal (STF) vai decidir se os valores retidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito a título  de remuneração pelo serviço prestado podem integrar a base de cálculo das contribuições ao (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) devidas por e m p r e s a s q u e r e c e b e m pagamentos por meio de cartões.

 O tema é objeto do Recurso Extraordinário (RE) 1049811, que, por maioria de votos, teve a
repercussão geral reconhecida no Plenário Virtual do Tribunal.

Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) negou provimento a apelação da HT Comércio de Madeiras e Ferragens Ltda. em mandado de segurança no qual  pleiteia que os valores retidos pelas administradoras de cartões não sejam incluídos na base de cálculo das contribuições ao PIS e da Cofins.

No acórdão, o TRF-5 assentou que, por não haver lei nesse sentido, as parcelas d e s c o n t a d a s d a s v e n d a s realizadas a título de comissões devidas às administradoras não são dedutíveis do faturamento da empresa, base de cálculo das contribuições em questão.

No recurso ao STF, a empresa a fi r m a q u e a p r e v i s ã o constitucional é de que PIS e Cofins incidam sobre os valores efetivamente repassados à empresa contribuinte, ou seja, o faturamento real, não abrangendo as porcentagens pagas como despesas às administradoras de cartões de crédito e débito.

Argumenta, também, que as administradoras devem ser as únicas responsáveis por recolher a s c o n t r i b u i ç õ e s s o b r e a s parcelas repassadas a elas, “sob pena de impor a duas pessoas jurídicas distintas a mesma obrigação tributária”.

Em contrarrazões, a União alega q u e o v a l o r d a t a x a d e administração do cartão integra o preço de operação comercial para qualquer efeito, por se tratar de incremento na receita da pessoa jurídica, devendo, dessa forma,  integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Destaca, ainda, que o preço final de um produto é composto por vários custos repassados ao cosumidor, inclusive a remuneração cobrada pelas administradoras de cartões, consubstanciando despesa operacional.

Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticia Detalhe.asp?idConteudo=402848

O artigo 166 do CTN não se aplica à repetição de indébito tributário relativo a Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) exigido na transferência de mercadorias para estabelecimentos de mesmo titular. Este é o entendimento firmado por unanimidade pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em acórdão publicado na última semana.

A condição estabelecida no artigo 166 do CTN impede que o contribuinte peça a devolução de indébito de tributo indireto que, na realidade, tenha sido pago por terceiro. A única exceção à regra consiste na autorização expressa do terceiro ao comerciante para receber os valores. A repetição de indébito tributário refere-se à possibilidade do direito do contribuinte requerer, junto às autoridades fazendárias, a devolução de tributo pago indevidamente.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2019-fev-12/artigo-166-ctn-nao-aplicaindebito- tributario-icms?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook

PORTARIA N° 39, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2019 D.O.U em 15/02/2019

Aprova instruções para a declaração da Relação Anual de Informações Sociais - RAIS ano-base 2018. 

O MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA, no uso da atribuição que lhe confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição e tendo em vista o disposto no art. 24 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro 1990, resolve: 
Art. 1º Aprovar as instruções para a declaração da Relação Anual de Informações Sociais - RAIS, instituída pelo Decreto nº 76.900, de 23 de dezembro de 1975, bem como o anexo Manual de Orientação da RAIS, relativos ao ano-base 2018. 
Art. 2º Estão obrigados a declarar a RAIS: 
I - empregadores urbanos e rurais, conforme definido no art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT e no art. 3º da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973, respectivamente; 
II - filiais, agências, sucursais, representações ou quaisquer outras formas de entidades vinculadas à pessoa jurídica domiciliada no exterior; 
III - autônomos ou profissionais liberais que tenham mantido empregados no ano-base; 
IV - órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional dos governos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal; 
V - conselhos profissionais, criados por lei, com atribuições de fiscalização do exercício profissional, e as entidades paraestatais; 
VI - condomínios e sociedades civis; e 
VII - cartórios extrajudiciais e consórcios de empresas. 
§1º O estabelecimento inscrito no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ que não manteve empregados ou que permaneceu inativo no ano-base está obrigado a entregar a RAIS - RAIS NEGATIVA - preenchendo apenas os dados a ele pertinentes. 
§2º A exigência de apresentação da RAIS NEGATIVA a que se refere o §1º deste artigo não se aplica ao Microempreendedor Individual de que trata o art. 18-A, §1º da Lei Complementar nº 123/2006. 
Art. 3º O empregador, ou aquele legalmente responsável pela prestação das informações, deverá relacionar na RAIS de cada estabelecimento, os vínculos laborais havidos ou em curso no ano-base e não apenas os existentes em 31 de dezembro, abrangendo: 
I - empregados urbanos e rurais, contratados por prazo indeterminado ou determinado; 
II - trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974; 
III - diretores sem vínculo empregatício para os quais o estabelecimento tenha optado pelo recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; 
IV - servidores da administração pública direta ou indireta federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, bem como das fundações supervisionadas; 
V - servidores públicos não-efetivos, demissíveis ad nutum ou admitidos por meio de legislação especial, não regidos pela CLT; 
VI - empregados dos cartórios extrajudiciais; 
VII - trabalhadores avulsos, aqueles que prestam serviços de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria; 
VIII - trabalhadores com contrato de trabalho por prazo determinado, regidos pela Lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998; 
IX - aprendiz contratado nos termos do art. 428 da CLT, regulamentado pelo Decreto nº 5.598, de 1º de dezembro de 2005; 
X - trabalhadores com contrato de trabalho por tempo determinado, regidos pela Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993; 
XI - trabalhadores regidos pelo Estatuto do Trabalhador Rural, Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; XII - trabalhadores com contrato de trabalho por prazo determinado, regidos por Lei Estadual; 
XIII - trabalhadores com contrato de trabalho por prazo determinado, regidos por Lei Municipal; 
XIV - servidores e trabalhadores licenciados; 
XV - servidores públicos cedidos e requisitados; e 
XVI - dirigentes sindicais. Parágrafo único. Os empregadores deverão, ainda, informar na RAIS: 
I - os quantitativos de arrecadação das contribuições sindicais previstas no art. 545 e seguintes da CLT, considerando a redação dada pela Lei nº. 13.467/2017, nos casos em que o desconto da contribuição sindical tenha sido prévia e expressamente autorizado pelos trabalhadores que participem de uma determinada categoria econômica ou profissional, em favor do sindicato representativo da mesma categoria; 
II - a entidade sindical a qual se encontram filiados; e 
III - os empregados que tiveram desconto de contribuição associativa, com a identificação da entidade sindical beneficiária. 
Art. 4º As informações exigidas para o preenchimento da RAIS encontram-se no Manual de Orientação da RAIS, edição 2018, disponível na Internet nos endereços http://trabalho.gov.br/rais e http://www.rais.gov.br. 
§ 1º As declarações deverão ser fornecidas por meio da Internet - mediante utilização do programa gerador de arquivos da RAIS - GDRAIS2018 que poderá ser obtido em um dos endereços eletrônicos de que trata o caput deste artigo. 
§ 2º Os estabelecimentos ou entidades que não tiveram vínculos laborais no ano-base poderão fazer a declaração acessando a opção - RAIS NEGATIVA - on-line - disponível nos endereços eletrônicos de que trata o caput deste artigo. 
§ 3º A entrega da RAIS é isenta de tarifa. 
Art. 5º É obrigatória a utilização de certificado digital válido padrão ICP Brasil para a transmissão da declaração da RAIS por todos os estabelecimentos que possuem a partir de 11 vínculos, exceto para a transmissão da RAIS Negativa e para os estabelecimentos que possuem menos de 11 vínculos. Parágrafo único - As declarações poderão ser transmitidas com o certificado digital de pessoa jurídica, emitido em nome do estabelecimento, ou com certificado digital do responsável pela entrega da declaração, sendo que este pode ser um CPF ou um C N P J. 
Art. 6º O prazo para a entrega da declaração da RAIS inicia-se 2 (dois) dias a partir da publicação desta Portaria e encerra-se no dia 5 de abril de 2019.
§ 1º O prazo de que trata o caput deste artigo não será prorrogado. 
§ 2º Vencido o prazo de que trata o caput deste artigo, a declaração da RAIS 2018 e as declarações de exercícios anteriores gravadas no GDRAIS Genérico, disponível nos endereços eletrônicos de que trata o caput do art. 4º, deverão ser transmitidas por meio da Internet. 
§ 3º Havendo inconsistências no arquivo da declaração da RAIS que impeçam o processamento das informações, o estabelecimento deverá reencaminhar cópia do arquivo. 
§ 4º As retificações de informações e as exclusões de arquivos poderão ocorrer, sem multa, até o último dia do prazo estabelecido no caput deste artigo. 
Art. 7º O Recibo de Entrega deverá ser impresso cinco dias úteis após a entrega da declaração, utilizando o endereço eletrônico http://www.rais.gov.br - opção "declaração Já Entregue" / "Impressão de Recibo de Entrega". 
Art. 8º O estabelecimento é obrigado a manter arquivados, durante cinco anos, à disposição do trabalhador e da Fiscalização do Trabalho, os seguintes documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações relativas ao Ministério da Economia: 
I - o relatório impresso ou a cópia dos arquivos; e 
II - o Recibo de Entrega da RAIS. 
Art. 9º O empregador que não entregar a RAIS no prazo previsto no caput do art. 6º, omitir informações ou prestar declaração falsa ou inexata, ficará sujeito à multa prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, regulamentada pela Portaria/MTE nº 14, de 10 de fevereiro de 2006, publicada no Diário Oficial da União de 13 de fevereiro de 2006, alterada pela Portaria/MTE nº 688, de 24 de abril de 2009, publicada no Diário Oficial da União de 27 de abril de 2009. 
Art. 10. A RAIS de exercícios anteriores deverá ser declarada com a utilização do aplicativo GDRAIS Genérico e os valores das remunerações deverão ser apresentados na moeda vigente no respectivo ano-base. 
Parágrafo único. É obrigatória a utilização de certificado digital válido padrão ICP Brasil para a transmissão da declaração da RAIS de exercícios anteriores, exceto para a transmissão da RAIS Negativa. 
Art.11. A cópia da declaração da RAIS, de qualquer ano-base, poderá ser solicitada pelo estabelecimento declarante à Coordenação-Geral de Cadastros, Identificação Profissional e Estudos, do Ministério da Economia, em Brasília-DF, ou aos seus órgãos regionais. 
Art. 12. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. 
Art. 13. Revoga-se a Portaria nº 31, de 16 de janeiro de 2018, publicada no DOU de 17 de janeiro de 2018, Seção 1, página 160. 
PAULO GUEDES

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Fonte: http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=15/02/2019&jornal=515&pagina=13&totalArquivos=234

Márcio Braz

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A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) voltou a permitir, nesta terça-feira (12/2), que as empresas exportadoras tomem crédito presumido de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre o custo com a mão-de-obra terceirizada empregada na industrialização de produtos destinados à venda no exterior. Os ministros rediscutiram a matéria no REsp nº 1.432.794/RS.

Por maioria de quatro votos a um, os ministros decidiram manter um precedente de 2015 que já permitia a concessão do crédito ainda que o beneficiamento da matéria-prima tenha sido feito por encomenda. Isto é, nesta terça-feira os ministros reforçaram o que ficou decidido no REsp 1.474.353/RS.

O benefício fiscal consistente no crédito presumido do IPI é calculado com base nos custos decorrentes da aquisição dos insumos utilizados no processo de produção da mercadoria final destinada à exportação, não havendo restrição à concessão do crédito pelo fato de o beneficiamento do insumo ter sido efetuado por terceira empresa, por meio de encomenda

Acórdão do STJ no precedente (REsp 1.474.353/RS)

Na sessão desta terça-feira, apenas o ministro Herman Benjamin votou para afastar o crédito presumido sobre mão-de-obra de terceiros usada na industrialização por encomenda. Benjamin argumentou que a permissão ampliaria benefícios fiscais indevidamente. “Estou renovando aqui a minha divergência porque ainda estou convencido da impossibilidade de dedução dos valores pagos pelo serviço de beneficiamento”, afirmou.

Os demais ministros entenderam que a base de cálculo do crédito presumido do IPI é o valor total das aquisições no mercado interno de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagens, conforme estabelece a lei 9.363/1996. Desta forma, segundo a maioria do colegiado, o STJ não estaria ampliando o benefício ao autorizar a tomada de crédito presumido sobre os custos com mão-de-obra terceirizada.

“Não se trata de indevida extensão de benefício fiscal. Nos termos da lei, a totalidade do custo de produção deve ser considerada, não havendo que se falar em distinção entre material e mão-de-obra”, disse a ministra Assusete Magalhães. Segundo a magistrada, o crédito presumido é devido desde que a exportadora tenha suportado os custos da aquisição.

O relator do caso, ministro Og Fernandes, complementou que a concessão do crédito decorre do próprio texto da lei. “Não há visão ampliativa”, destacou.

Durante o julgamento, o ministro Mauro Campbell Marques comentou que a argumentação trazida por Benjamin já havia sido debatida no julgamento do precedente. “[Os argumentos] foram objeto de análise pela Turma e restaram vencidos naquela oportunidade”, disse durante a sessão.

Crédito presumido: ressarcimento

As empresas exportadoras de mercadorias nacionais têm direito ao crédito presumido de IPI para serem ressarcidas pelo PIS e pela Cofins incidentes sobre os insumos comprados no mercado interno e usados no processo produtivo. Ou seja, por meio do crédito presumido, a Receita Federal ressarce as exportadoras pelos custos tributários embutidos na cadeia produtiva, que poderiam encarecer os produtos exportados de maneira desproporcional em comparação à carga tributária de outros países.

O advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon Mizabel Derzi, considerou que a decisão do STJ aumenta a segurança jurídica por fortalecer o precedente de 2015. Na avaliação de Conde, o resíduo tributário – pago pelo exportador ao adquirir produtos nacionais, devido à incidência das contribuições ao longo da cadeia de produção – é tão relevante que causa impacto na balança comercial brasileira.

Se eu for entrar em um mercado estrangeiro, não posso ter resíduo tributário, porque nosso tributo é muito alto. Tenho que eliminá-lo para aumentar a capacidade de penetração dos produtos brasileiros no exterior

Advogado tributarista Tiago Conde

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JAMILE RACANICCI – Repórter

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 Hoje trataremos sobre tema altamente controverso no âmbito do Carf, com posições divergentes não apenas entre as turmas das câmaras baixas, mas também entre as câmaras superiores de seções distintas: a possibilidade da compensação de crédito tributário gerar os efeitos da denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do CTN[1].

O cerne da controvérsia verificada nos julgados consiste na determinação do sentido da expressão “pagamento” no dispositivo. Há julgados que defendem que ela é utilizada em sentido estrito, com o significado que tem no artigo 156, I e nos artigos 157 a 164 do CTN; outros entendem ser em sentido lato, como forma de adimplemento da obrigação. Para o primeiro grupo, a compensação do crédito, ainda que anterior a qualquer procedimento fiscal, não teria o condão de afastar a responsabilidade por multas, enquanto para o segundo grupo a compensação — enquanto forma de extinção do crédito — teria o mesmo efeito do pagamento.

A 1ª CSRF possuía posição consolidada no sentido de negar os efeitos da denúncia espontânea no caso de compensação, a exemplo do Acórdão 9101-002.969, com suporte na posição exarada pelo STJ no AgRg no AREsp 174.514/CE[2] e no AgRg no REsp 1.461.757/RS[3].

Entretanto, esse colegiado, em nova composição, reformou a sua posição, e vem adotando reiteradamente a posição contrária (veja Acórdão 9101-003.687). A posição fundou-se principalmente no argumento de que o CTN utiliza a expressão “pagamento” em diversas ocasiões no sentido amplo, significando o adimplemento da obrigação. Além disso, a compensação efetuada pelo contribuinte possui efeito extintivo, sob condição resolutória, de modo que não sendo homologado perderá a eficácia a denúncia espontânea, podendo ser cobrado o débito tributário acrescido de multa. Por fim, pontua também que o STJ possui acórdãos que acatam expressamente essa posição, a exemplo do REsp 1.122.131/SC[4] e o AgRg no REsp 1.136.372[5].

Na 3ª CSRF, o movimento da jurisprudência se deu no sentido oposto. No julgamento do Acórdão 9303-004.985, que versava sobre a contagem do prazo decadencial do artigo 150, parágrafo 4º do CTN, o colegiado deliberou que a expressão “pagamento antecipado” equivalia a “adimplemento”, em razão da eficácia extintiva da compensação, ainda que sujeita a homologação.

Entretanto, passou a adotar um posicionamento mais restrito, mas com fundamentos distintos. No Acórdão 9303-006.011, o fundamento adotado foi o de que a compensação, diferente do pagamento, não extinguiria imediatamente o crédito, ficando sujeita à homologação e, portanto, não poderia ser equiparada a ele para fins do artigo 138 do CTN. Noutra linha, no Acórdão 9303-006.010 votou por rechaçar o pleito do contribuinte com fundamento na Súmula 208 do TFR[6] — que trata de débitos confessados e submetidos a pedido de parcelamento (meio de suspensão do crédito, artigo 151, VI do CTN), e não de compensação (meio de extinção, artigo 156, II do CTN).

Na esteira da 3ª CSRF, as turmas de julgamento da 3ª Seção têm, em sua maioria, votado por rejeitar os recursos voluntários e aplicar um conceito estrito de “pagamento”, na interpretação do artigo 138 do CTN.

Nos acórdãos 3302-005.487, 3401-004.325 e 3402-006.022 (neste último, o colegiado reformando a posição assumida no Acórdão 3402-003.486), o voto vencedor sustentou que deveria ser aplicado ao caso o REsp 1.149.022/SP[7], por ser recurso repetitivo aplicável, nos termos do artigo 62, parágrafo 2º do Regimento Interno do Carf, e pontuou en passant que a compensação seria sujeita a homologação, não tendo eficácia extintiva. Com a devida vênia, devemos pontuar aqui que o referido recurso especial versava sobre a abrangência ou não das multas moratórias no alcance da exclusão de responsabilidade do artigo 138 do CTN, não guardando similitude fática com a discussão do alcance da expressão “pagamento” — tanto que posteriormente a ele foi julgado o REsp 1.122.131/SC, já mencionado acima.

Em sentido contrário, o Acórdão 3201-004.475 votou por atribuir os efeitos da denúncia espontânea à compensação. No fundamento, o relator fez referência às decisões do STJ favoráveis à tese, mencionadas alhures, e à posição da 1ª CSRF, especialmente ao Acórdão 9101-002.969. Ademais, pontuou que, mesmo que a compensação esteja sujeita à condição resolutória, ela seria uma modalidade extintiva e também pressuporia um pagamento anterior do contribuinte — ressaltando que no caso concreto o crédito utilizado via Per/Dcomp fora reconhecido pela fiscalização.

Pode-se verificar o mesmo fenômeno no âmbito da 1ª Seção, com a maior parte das turmas encampando a posição adotada na 1ª CSRF.

Em favor da posição restrita, o Acórdão 1302-003.024 pontua que a Receita Federal editou a Nota Técnica Cosit 1/2012, equiparando compensação a pagamento para seis meses depois cancelá-la por meio da Nota Técnica 19/2012, que retoma o sentido estrito de “pagamento” pra fins do artigo 138 do CTN. Além disso, ressalta também a divergência de entendimentos dentro do próprio Carf para, por fim, entender que não há como fazer a equiparação em razão da condicionalidade da compensação.

Favorável à equiparação, o Acórdão 1201-002.619 ressalta os precedentes do STJ e da 1ª CSRF no sentido pleiteado pelo contribuinte, e aduz que a interpretação literal do artigo 138 do CTN contraria a sua mens legis, aduzindo que o texto deve ser interpretado extensivamente, e afirma que no autolançamento tanto o pagamento quanto a compensação extinguem o crédito, mas ficam sujeitos à homologação. No mesmo sentido é Acórdão 1401-002.415, no qual a relatora entendeu que a compensação corresponde à “quitação concomitante”, para fins de atender aos requisitos estatuídos na jurisprudência do STJ para que se verifiquem os efeitos da denúncia espontânea, apontando que o próprio artigo 150, parágrafo 1º do CTN condiciona o pagamento antecipado à homologação.

No Acórdão 1301-002.787, o colegiado decidiu pela não aplicação nos casos de compensação, sob o fundamento da taxatividade do artigo 138 do CTN e da necessidade de homologação da compensação efetuada. Deve-se pontuar, entretanto, que no Acórdão 1301-003.691 esse mesmo colegiado mudou sua posição majoritária, em julgamento datado de janeiro de 2019, e a posição prevalecente trouxe alguns novos pontos para o debate.

A posição que passou a prevalecer apontou inicialmente que nos trabalhos da comissão de elaboração do CTN já se vinculava a denúncia espontânea à reparação ou regularização da infração, não restringindo o alcance apenas ao pagamento, mas a qualquer meio de satisfação do erário. Em seguida, aduziu que a distinção semântica entre os termos "pagamento" e "compensação" é utilizada apenas em parte específica da legislação, enquanto que no restante do CTN a expressão "pagamento" é utilizada de forma indiscriminada, como sinônimo de "adimplemento", trazendo diversas menções do código para ilustrar esse argumento, com destaque ao artigo 165, que dá direito à restituição, “seja qual for a modalidade do seu pagamento”.

Em seguida, rebate o argumento de que o pagamento extingue imediatamente o crédito tributário com a hipótese de pagamento por cheque, com extinção apenas no seu resgate (artigo 162, parágrafo 2º do CTN), ou estampilhas, que pode se sujeitar a homologação (artigo 162, parágrafo 3º do CTN). Além disso, aduz que a natureza extintiva do pagamento antecipado só foi consolidada normativamente com a Lei Complementar 118/2005, que introduziu novo comando no sistema tributário, como reconhecido pelo STF no RE 566.621/RS.

Por fim, aduz que o CTN não exige que a compensação se sujeite a homologação. O artigo 170 franqueia à lei estipular condições e garantias para sua realização, mas essa exigência decorre do artigo 74, parágrafo 2º da Lei 9.430/96 — desse modo, não pode o estabelecimento de garantias para a compensação, por lei federal, alterar a interpretação do artigo 138 do CTN, de hierarquia superior na cadeia normativa.

Como se pode ver do levantamento de decisões recentes do Carf, de praticamente todas as turmas da 1ª e 3ª seções, há uma evidente divergência de entendimentos, com uma nítida tendência de as turmas se alinharem com a posição da sua Câmara Superior correspondente.

Entretanto, a diversidade de posições nas CSRFs justificaria, regimentalmente, o exercício da competência do Pleno para uniformizar as decisões divergentes dessas duas turmas, por meio de resolução (artigo 10º do Anexo II do Regimento Interno do Carf. Até lá, o tema segue gerando insegurança para o contribuinte, mas em amplo debate no Carf.

É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Esse foi o entendimento aplicado pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Alagoas ao manter sentença que determinou a liberação de mercadorias apreendidas indevidamente.

Na ação, a empresa de comercialização de equipamentos para instalações comerciais alegou que teve sua mercadoria apreendida em um posto fiscal da da Secretaria da Fazenda de Alagoas. Segundo a empresa, o motivo da retenção foi porque a mercadoria estava com documentação inidônea.

Inconformada, a empresa buscou o Judiciário afirmando que apreensão era ilegal, uma vez que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. A empresa foi representada pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados.

Ao confirmar liminar que determinou a liberação da mercadoria, a sentença afirmou que é unânime na jurisprudência o entendimento que não pode haver a apreensão de mercadorias para pagamento de tributos.

"A Fazenda Pública deve cobrar os seus créditos através de execução fiscal, sem impedir direta ou indiretamente a atividade profissional do contribuinte", diz a sentença.

No reexame necessário, a 3ª Turma Cível do TJ-AL confirmou a ilegalidade da apreensão, diante da inadmissibilidade de apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

0700191-47.2018.8.02.0032

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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, nesta quarta-feira (13), pela necessidade de comprovação do recolhimento indevido de tributos quando o impetrante alega ter direito a compensação tributária via mandado de segurança.

Com a decisão, o colegiado delimita o alcance da tese firmada no repetitivo REsp 1.111.164 (Tema 118), de que "é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança".

Em dezembro, o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, entendeu que a comprovação da posição de credor tributário é suficiente, já que os comprovantes serão exigidos em fase posterior.

Teses Aprovadas
Nesta quarta-feira, em apresentação de voto-vista, o ministro Og Fernandes, ao proferir o seu voto, decidiu, em relação às teses fixadas pelo rito dos repetitivos, acompanhar integralmente a proposta relator. Por unanimidade, o colegiado fixou duas teses para sistemática dos recursos repetitivos:

"Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito a compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente para esse efeito a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente na esfera administrativa quando o procedimento a compensação for submetido a verificação pelo Fisco"; e

"Tratando-se de mandado de segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença suponham a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída, indispensável à propositura do pedido de segurança".

Entendimento Diverso
Na prática, os tribunais de origem aplicavam interpretação de modo diverso do fixado pelo STJ, por vezes exigindo a juntada da prova de todos os pagamentos efetuados com os quais pretendesse ter a compensação reconhecida, e outras afirmando que a prova era necessária apenas para os casos em que estivessem em discussão os valores envolvidos.

REsp 1.365.095/SP
REsp 1.715.256/SP
REsp 1.715.294/SP
Tema 118

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A 7ª turma do TRF 1ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento a apelação do autor que objetivava afastar a incidência do imposto de renda sobre seus proventos de aposentadoria em razão de cardiopatia grave.

O apelante sustentou que o médico que implantou seu marca-passo assinou os laudos (relatórios) médicos e que atestou que ele era portador de cardiopatia grave, é especialista em cardiologia.

Ao analisar o caso, o relator, o desembargador federal Hercules Fajoses, reconheceu o pedido do autor. O apelante, aposentado por invalidez, encontra-se acometido de cardiopatia grave, conforme laudos médicos acostados aos autos, que comprovam, inclusive, a realização de cirurgia para implante de marca-passo. Tais provas são suficientes para atender ao propósito da disciplina legal para a isenção pretendida, destacou.

Processo nº: 0048586-39.2010.4.01.3400/DF

Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região

A comprovação de prejuízo processual pode gerar nulidade nos casos em que o Ministério Público de segundo grau não é intimado pessoalmente para atuar como fiscal da lei em processos nos quais o próprio órgão atua como parte.

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fez uma distinção com o precedente existente na corte para dar provimento a recurso do Ministério Público do Paraná (MPPR) e anular os acórdãos que julgaram o recurso de apelação e os embargos declaratórios em razão da falta de intimação pessoal do órgão para atuar como fiscal da lei em ação civil pública de sua própria autoria.

De acordo com o relator do recurso, ministro Og Fernandes, o MPPR demonstrou o efetivo prejuízo sofrido com a falta de intimação, o que afasta a aplicação ao caso do entendimento do STJ no Recurso Especial 814.479 (segundo o qual a ausência da intimação, por si só, não gera nulidade).

O ministro disse que é necessário estabelecer algumas premissas sobre a situação, já que ocorreu uma deturpação pela corte de origem da tese sobre ausência de nulidade. Segundo Og Fernandes, a tese estabelecida pelo STJ dizia respeito a casos nos quais, apesar de não ter ocorrido a devida intimação do Ministério Público em segundo grau de jurisdição, houve a preservação dos atos processuais praticados em virtude da não comprovação de prejuízo.

“O que foi estabelecido é que a nulidade não seria reconhecida de plano, salvo comprovação de prejuízo, o que é absolutamente diverso de eventual afirmação de que a intimação pessoal do Ministério Público seria desnecessária”, afirmou o relator.

Vista negada

O MPPR moveu a ação contra servidores integrantes de uma universidade pública, em razão de suposto desvio de valores. A ação foi julgada improcedente, e o MP apelou.

Antes de ser julgado o recurso, a Quinta Procuradoria de Justiça Cível do MPPR solicitou vista dos autos, indeferida pelo tribunal local sob o argumento de que a intervenção ministerial era desnecessária, pois a demanda havia sido proposta pela própria instituição.

No recurso especial ao STJ, o MPPR alegou que a ausência de intimação pessoal lhe acarretou prejuízo processual, na medida em que impediu não só a interposição do recurso adequado como também a possibilidade de apresentar sustentação oral durante a sessão de julgamento da apelação.

Para o MPPR, o princípio da celeridade processual não pode ser invocado para justificar a falta de intimação do órgão na segunda instância, pois não há de ser aplicado em detrimento do princípio do devido processo legal.

Prejuízo evidente

O relator destacou que, apesar do pedido de diligências feito pelo MPPR para preservar a regularidade dos atos processuais, tal pedido foi indeferido, e a despeito do parcial provimento da apelação, o prejuízo sofrido pelo órgão com a ausência da intimação pessoal é manifesto.

“Por ocasião do recurso de apelação, apesar de o recurso ter sido julgado parcialmente provido, houve apenas o afastamento da prescrição, mantida a improcedência da ação de improbidade administrativa, o que afasta, data maxima venia, qualquer alegação de inexistência de prejuízo pela ausência de intimação do Parquet estadual com atuação perante o tribunal de origem”, afirmou o ministro.

De acordo com Og Fernandes, é absolutamente questionável o argumento da corte de origem no sentido da aplicação do princípio da celeridade processual em detrimento ao devido processo legal, que impõe a regular intimação pessoal do MP para atuar na sessão de julgamento.

Leia o acórdão.

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A permuta de bens imóveis, com ou sem recebimento de torna, quando realizada por pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido – especialmente aquelas dedicadas às atividades de incorporação imobiliária, loteamento de terrenos, construção de prédios com finalidade de venda e, bem como, a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda –, é operação que configura mera substituição de ativos, não passível portanto de integrar a base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Este é o recente posicionamento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, conduzido no bojo do REsp nº 1.733.560/SC, e que reforça tese há muito firmada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

A discussão alçada no âmbito da Corte Superior tem por objeto o posicionamento firmado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil através do Parecer Normativo COSIT nº 09/2014, recentemente ratificado pela Solução de Consulta COSIT nº 339/2018 (publicada no DOU em 14.01.2019).

O órgão fazendário sustenta, reiteradamente, que nas situações em que a operação é realizada por pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido o valor do imóvel recebido em permuta, assim como o montante recebido a título de torna, compõem a receita bruta e são tributados no período de apuração do recebimento destes. Diversamente, portanto, do que ocorre com as empresas tributadas pelo lucro real, que por força da Instrução Normativa SRF nº 107/1988 não se sujeitam às imposições tributárias.

Referido entendimento cinge-se a partir da interpretação do conteúdo do art. 533 do Código Civil (CC), em que se considera que as operações de permuta estariam sujeitas às mesmas disposições das operações de compra e venda – ou, em outras palavras, que a permuta seria equiparável à compra e venda para fins de tributação.

Logo, ao considerar que a) a base de cálculo do IRPJ, no regime de apuração pelo lucro presumido, é determinada através de percentual aplicado sobre a receita bruta (nos termos do art. 518 do RIR/1999), e b) que receita bruta compreende o produto da venda nas operações de conta própria, seria lógico para o Fisco indicar o valor do imóvel recebido em permuta, bem como o valor da torna, como receita bruta, ensejando, por consequência, a cobrança de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Nada mais equivocado, na medida em que o valor decorrente do recebimento de imóveis como parte de pagamento nas operações de permuta não se enquadra no conceito de receita bruta e, portanto, não justifica a imposição dos tributos em comento.

Isto é, justamente, o que restou consignado no âmbito do julgamento da Apelação Cível nº 5016447-20.2015.4.04.7205/SC, de relatoria do Des. Federal Rômulo Pizzolatti. Confira-se:

A operação de permuta envolvendo unidades imobiliárias, per si, não implica o auferimento de receita/faturamento, nem de renda e tampouco de lucro, constituindo mera substituição de ativos. Por essa razão, a permuta de imóveis não enseja a cobrança de contribuição ao PIS, COFINS, IRPJ e nem CSLL, conforme assentado na jurisprudência dominante deste Tribunal, de que são exemplo os julgados assim sintetizados. (…)

Acresce que, uma vez que a operação de permuta configura mera substituição de ativos, e não receita ou faturamento, é irrelevante o fato de a demandante apurar o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido. Enfim, sinale-se que do art. 535 do Código Civil não se pode extrair a conclusão de que “a permuta de imóveis produz os mesmos efeitos da compra e venda, inclusive no que se refere ao ingresso de receitas”, como defende a União em suas razões de apelação. Ora, o referido dispositivo legal, ao dispor que “aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda”, se limitou a estabelecer que no âmbito civil a troca e a compra e venda seriam disciplinadas basicamente pelas mesmas normas, o que não significa dizer que há “equiparação” entre uma e outra.

Irresignada, a Fazenda Nacional, com base nas conclusões contidas no Parecer Normativo COSIT nº 09/2014, visando a cobrança do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre o valor de imóvel recebido em permuta (de empresa tributada pelo lucro presumido), interpôs Recurso Especial, autuado sob nº 1.733.560/SC, que, contudo, não logrou êxito.

Isso porque assim como restou consignado pelo Relator, Min. Herman Benjamin, a posição adotada pelo TRF 4 (Corte de origem) em relação à interpretação do art. 533 do CC está correta, “porquanto o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca.”

É importante ressaltar, por fim, que a decisão em comento não é a única no âmbito da Corte Superior. Embora não tenha sido conhecido em sede de decisão monocrática, o REsp nº 1.710.891/SC, de relatoria do Min. Relator Sérgio Kukina, tratou de mesma matéria.

Tudo a demonstrar que o entendimento levado a efeito pela Receita Federal, que se utiliza reiteradamente de analogia para equiparar a permuta à compra e venda, não encontra amparo legal ou jurisprudencial.

Embora a decisão analisada favoreça apenas e diretamente os autores da ação, porquanto não se deu em caráter repetitivo (efeitos erga omnes), é indiscutível a contribuição à segurança jurídica das empresas dedicadas às atividades imobiliárias, optantes pelo lucro presumido.

Fonte: www.prolikadvogados.com.br

A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal julgará, nesta terça-feira (12/2), se o não pagamento de ICMS declarado é crime. A pergunta a ser respondida é se o Direito Penal pode alcançar a inadimplência e considerar crime de apropriação indébita a dívida fiscal de um empresário que reconhece ter um débito, mas não o quitou.

1ª Turma do STF julgará nesta terça-feira se cabe prisão por dívida de ICMS declarado

A questão tem potencial de impactar vários setores da atividade econômica e, além disso, preocupa advogados e juristas, tanto criminalistas quanto tributários. O colegiado deve fixar se é aplicável pena àqueles que se encontram nessa situação. Se entender pela tese do Fisco, a corte estaria, segundo especialistas ouvidos pela ConJur, tomando uma decisão desproporcional ao optar pelo Direito Penal como primeira, e não mais a última, solução para os problemas da sociedade.

Em artigo publicado na ConJur, os advogados Igor Mauler Santiago e Pierpaolo Cruz Bottini, que atuam no caso, criticam o uso da persecução penal nas situações em que há apenas uma dívida fiscal a ser paga. Crime há, argumentam, quando o não pagamento vier acompanhado de fraude, sonegação, dissimulação ou omissão dolosa de obrigações acessórias.

"O consumidor não tem nenhuma obrigação tributária (principal ou acessória), não mantendo relação com o Fisco. O que o comerciante lhe cobra é preço, no qual tende a incluir todos os seus custos: insumos, aluguéis, salários etc., inclusive o custo tributário. Ao deixar de pagar algum credor (como o locador do imóvel onde instalado), o empresário não desvia recursos do consumidor nem descumpre as obrigações deste, mas desatende aos seus próprios deveres. Há um problema de ordem civil, e não penal", explicam.

Recorrer à prisão por dívida de tributos, transformando o Direito Penal em instrumento de política fiscal, é, segundo eles, prática vedada pela Constituição e por tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Ou seja, para os casos em que o contribuinte reconhece a dívida, ainda que deixe de pagá-la, a arrecadação tributária deve ser forçada por meio da execução fiscal, não da penal.

Igor Mauler Santiago e Pierpaolo Cruz Bottini citam ainda a Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o mero inadimplemento de tributo não é ilícito pessoal apto a atrair a responsabilidade do administrador. "Como pode ser crime o que sequer é ilícito em relação à pessoa (embora o seja, é claro, para a empresa, ensejando a imposição de multa)?", questionam.

O caso em debate
Em agosto de 2018, por seis votos a três, os ministros da 3ª Seção do STJ negaram Habeas Corpus de empresários que não pagaram valores declarados do tributo, depois de repassá-los aos clientes. Ao seguir o voto do relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, a prática foi considerada apropriação indébita tributária, com pena de 6 meses a 2 anos, além de multa.

Até aquele momento, havia divergência entre as turmas da corte. Se, por um lado, os ministros da 5ª Turma consideravam o ato crime, por outro, os da 6ª decidiam em sentido oposto. Agora no STF, o caso está sob relatoria do ministro Luís Roberto Barroso.

O HC foi proposto ao STJ pela Defensoria Pública de Santa Catarina depois de o Tribunal de Justiça do estado afastar sentença com absolvição sumária. No caso, o Fisco constatou que os denunciados apresentaram as declarações fiscais devidas, mas, em alguns meses de 2008, 2009 e 2010, não recolheram os valores apurados aos cofres públicos. O montante foi inscrito em dívida ativa e não foi pago nem parcelado.

A criminalização da inadimplência de ICMS é também criticada pelo tributarista Rafael Pandolfo e pelo criminalista André Callegari. "Em primeiro lugar, o precedente parece ficar adstrito aos casos em que o ICMS foi repassado ao consumidor final e não recolhido pelo contribuinte. O critério utilizado pela decisão não abarcaria as hipóteses em que, por exemplo, a empresa se apropria de um crédito que depois é contestado pelas fazendas estaduais. Nesse caso, a divergência sobre a interpretação da legislação tributária e a controvérsia sobre a existência de débito podem conferir outro contorno ao tema penal", avaliam.

Para além disso, a consequência criminal, considerada severa por eles, não pode ter o condão de reduzir o direito ao contraditório e ao devido processo legal no Direito Tributário. Isso ocorreria porque um julgador que não integra a administração pública faria a primeira análise após o processo administrativo, de modo que o direito de defesa por meio dos embargos à execução não seria apreciado, e as consequências criminais do mero inadimplemento já são deflagradas processualmente.

Por fim, eles defendem a diferenciação dos contribuintes que usam da inadimplência como estratégia concorrencial daqueles que simplesmente não pagaram o débito ou discordam da existência da obrigação tributária e querem discuti-la judicialmente. Para ele, na maior parte dos casos, com exceção à primeira hipótese, não há indicação de elemento subjetivo que denote dolo ou sonegação dos contribuintes.

"O julgamento parece não resistir o sistema axiológico inscrito na Constituição, desde a presunção de inocência até o direito ao contraditório. A desconfortável e ameaçadora condição de réus em ação penal constitui uma clara sanção com viés arrecadatório que, espera-se, seja derrubada pelo STF. O Direito Penal não pode e não deve servir a esses fins", enfatizam Pandolfo e Callegari.

O advogado José Eduardo Toledo, fundador do escritório Toledo Advogados e professor do Insper, afirma que o julgamento tem especial relevância por representar uma virada de posição do Judiciário em relação ao tema. "A importância do caso é enorme, por ser uma mudança radical de posicionamento do Judiciário e vai deixar vários empresários bastante preocupados. Não aqueles que são sonegadores, porque estes sequer informam o Fisco", aponta.

Até o momento, o entendimento majoritário era que o ICMS uma vez declarado e não pago não configurava crime por não ter havido dolo, ou seja, não houve sonegação. O valor não foi pago, mas declarado e devidamente escriturado nos documentos legais apropriados.

Trata-se, de acordo com Toledo, de um risco ao próprio contribuinte. Isso porque, a partir do momento que ele assim procede, há a abertura de uma execução fiscal automática. Dessa forma, ele prevê, inclusive, uma mudança de comportamento negativa por parte dos empresários caso o recurso não seja conhecido na 1ª Turma.

"Aquele que efetivamente emitiu nota, cumpriu suas obrigações acessórias, informou o Fisco quanto deve agora vai ser surpreendido, podendo até encaminhar para que o contribuinte pense que é mais fácil sonegar e não informar, do que informar e não ter como pagar, já que, nesse caso, poderá ser preso. Aí ele vai para a sonegação, que é o pior dos mundos, claramente um crime."

Desencorajamento a empreender
Ao se juntar aos críticos do entendimento que leva ao Direito Penal a dívida fiscal, o tributarista Rafael Figueiredo afirma, ainda, se tratar de um "equívoco completo" que gera insegurança jurídica e afugenta investimentos.

"O crime de apropriação indébita não ocorre no caso, pois para a sua ocorrência é imprescindível que o agente se aproprie de algo que não lhe pertence. O fato de o ICMS ser um tributo indireto que permite a repercussão econômica para o consumidor final, embutido no preço da mercadoria, não transforma o comerciante em detentor de um valor que não lhe pertence", ressalta.

Segundo ele, quando o comerciante recebe o preço da mercadoria que vendeu, aquele valor é dele por direito. "Note-se que o devedor do ICMS é exclusivamente o comerciante. Não se trata de uma dívida de terceiro que o comerciante irá pagar com recursos de outra pessoa que estão em seu poder, como acontece nos casos de retenção de fonte, onde de fato pode ocorrer apropriação indébita", aponta o advogado, concordando que a jurisprudência é pacífica no sentido de que o mero inadimplemento não justifica a responsabilização pessoal tributária do sócio da empresa.

"Veja o absurdo: a mera inadimplência de tributo por uma empresa não permite que o Fisco cobre o crédito tributário do patrimônio pessoal do sócio, mas permite que o sócio seja preso por isso", salienta Figueiredo. Como ele, o advogado Julio Morosky também aponta como um desestímulo econômico a persecução penal nesses casos.

"O maior receio do investidor é aplicar suas economias em uma atividade que se mostre inviável. Tornar-se devedor pelo insucesso da empresa é o principal motivo que desencoraja o potencial empresário. Tornar crime o endividamento afastará ainda mais a ideia de empreender", compara.

Ele acrescenta ainda que a falta de recolhimento de ICMS declarado pode se dar por inúmeras razões, desde a ingerência do negócio, má formação do preço de venda ou do serviço, instabilidade da economia, até a intenção de não pagar.

RHC 163.334

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A incorporação de ações e a incorporação de parcela cindida são eventos societários distintos. Esse é o entendimento firmado, por unanimidade, pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais da Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Para a Procuradoria-Geral da República, o sistema de créditos de ICMS sobre energia elétrica, do Decreto 640/62, não é inconstitucional. Em parecer enviado ao Supremo Tribunal Federal, a PGR interpreta que o sistema foi criado num contexto de crise do setor de telecomunicações para garantir a continuidade dos serviços, na época.

O decreto permite que empresas de telecom tomem crédito do ICMS que pagam para abater do imposto devido quando da prestação dos serviços. Em ADPF enviada ao Supremo em 2016, o então governador do Paraná, Beto Richa (PSDB), alegava que o decreto não foi recepcionado pela Constituição Federal por ter autorizado a União a regular matéria de competência dos estados. No caso, a tributação sobre energia.

Mas, para a PGR, “a norma não afronta o sistema constitucional de repartição de competências, uma vez que o direito a créditos do ICMS pagos em operação anterior é decorrência do princípio da não-cumulatividade. O Decreto 640/ foi recepcionado pela Constituição, motivo pelo qual não haveria se falar em violação à reserva de lei complementar”, diz o parecer.

Segundo o documento, o sistema constitucional de 1988 consagrou como critério principal da não cumulatividade do ICMS o modelo do crédito físico, admitiu a complementação do regime pelo legislador infraconstitucional.

“Por meio da Lei Complementar 87/1996, caminhou o legislador em direção ao regime do crédito financeiro – conquanto de forma mitigada –, garantindo-lhe a natureza de benefício legal e impondo-lhe a condição de sistema secundário ao sistema do crédito físico, este com sede constitucional”, aponta.

A PGR defende ainda que não haveria afronta ao artigo 155 da CF/1988, já que o direito ao creditamento do ICMS recolhido pelo consumo de energia elétrica por serviços de telecomunicações não equivaleria à isenção do tributo. “Tal direito consubstancia-se em medida que visa apenas evitar a incidência reiterada do imposto sobre uma mesma base de cálculo, como decorrência da não-cumulatividade”, afirma o parecer.

Clique aqui para ler o parecer.
ADPF 427

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A prestação de declaração verdadeira ao Fisco, ainda que indevido o crédito tributário operado, não pode ser equiparada à prestação de declaração falsa elementar do crime tributário do artigo 1º, inciso I, da lei 8.137/90. Tal entendimento levou a 14ª câmara de Direito Criminal do TJ/SP a absolver homem condenado como incurso no referido dispositivo legal. O colegiado também reconheceu a prescrição da pretensão punitiva do segundo corréu.  

A acusação foi de que os corréus, sócios proprietários de uma usina, suprimiram ou reduziram ICMS, no montante de R$ 858,4 mil, por meio de prestação de informação falsa às autoridades fazendárias do Estado de SP, consistente na indicação, em Guia de Informação e Apuração de ICMS, de crédito detido por aquela pessoa jurídica, oriundo de supostos precatórios, com o objetivo de que se operasse a compensação com o tributo por ela devido.

A sentença os condenou às penas de dois anos de reclusão, em regime inicial aberto, e dez dias-multa, cada qual equivalente a cinco salários mínimos, substituídas as sanções segregativas por restritivas de direitos.

Em sede de apelação, o desembargador Hermann Herschander, relator, consignou que se esvaiu a pretensão punitiva estatal com relação a um dos réus, já que o acusado contava com mais de 70 anos de idade na data da sentença: “Assim, decorrido lapso temporal superior a 2 anos entre o recebimento da denúncia (02.6.20157) e a publicação da r. sentença condenatória recorrível (16.10.20178), verificou-se incontornável prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa.”

Para o relator, também, não prestou o apelante informações falsas às autoridades fazendárias.

“De fato, não há prova e a denúncia sequer o afirma expressamente de que não ocorreram as aludidas cessões de créditos. O que se afirma é que tais cessões, ainda que existentes, não permitiram, em face da lei, o crédito de ICMS.

Ora, a prestação de declaração verdadeira ao Fisco, ainda que indevido o crédito tributário operado, não pode ser equiparada à prestação de declaração falsa elementar do crime tributário imputado ao apelante sob pena de analogia in malam partem, vedada em Direito Penal.”

Dessa forma, concluiu o desembargador, independentemente de o fato constituir ou não ilícito extrapenal, ele definitivamente não se subsume ao tipo legal do artigo 1º, inciso I, da lei. A decisão do colegiado foi unânime.

O escritório Ráo, Pires & Lago Advogados patrocinou a defesa dos réus, por meio da atuação da advogada Sandra Maria Gonçalves Pires.

• Processo: 0003594-65.2012.8.26.0466

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A incidência de multa, juros e correção monetária sobre a integralidade do débito tributário, sem considerar pagamento parcial feito pelo contribuinte, implica enriquecimento indevido pelo Fisco. Com esse entendimento, o juiz Marcel Ferreira dos Santos, da 2ª Vara da Fazenda Pública de Maringá (PR), declarou indevida cobrança com base na integralidade do tributo executado em ação de execução fiscal e determinou a devolução de R$ 207.208,15 pela Fazenda.

"Os juros de mora, correção monetária e eventual multa deve levar em consideração, apenas e tão somente, a diferença entre o valor devido e o valor depositado", explicou o juiz.
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Na ação de origem, a Sicredi Maringá, uma cooperativa de crédito, questionou a cobrança de débito tributário no valor de R$ 145.719,98 referente ao exercício de 2006. Mas seus embargos à execução fiscal foram negados e ela fez o depósito judicial da quantia em abril de 2008. Depois do pagamento, o Fisco alegou que a quantia devida era de R$ 150.420,65 e cobrou de juros, multa e correção monetária com base no montante inicial e não apenas no valor que faltava de R$ 4.700,67.

Mesmo refutando o total, a Sicredi fez outro depósito judicial no valor de R$ 224.615,01. Em seguida, ajuizou ação de repetição de indébito para reverter a cobrança injustificada.  “A cobrança indevida acarretou diversos problemas para a cooperativa, que precisa comprovar constantemente sua regularidade fiscal para não ter as atividades interrompidas”, afirmou o advogado da autora, Cezar Augusto Cordeiro Machado, da Sociedade de Advogados Alceu Machado, Sperb & Bonat Cordeiro. 

“Esse suposto débito estava impedindo a emissão de certidão negativa de tributos municipais, por isso a cooperativa preferiu fazer o pagamento e recorrer posteriormente”, contou Machado. De acordo com a defesa, a Fazenda deveria calcular os juros, a multa e a correção monetária sobre a diferença do valor que faltava pagar. “No caso os cerca de R$ 4 mil que, atualizados, corresponderia a diferença de R$ 17.408,86”, disse o advogado.

A tese foi acatada pelo juiz Marcel dos Santos. Em sua decisão, ele ressaltou que o método do Fisco na atualização do crédito implica em enriquecimento indevido, uma vez que não considera o pagamento parcial feito pela cooperativa. "Em não sendo integral o depósito, como já reconheceu a parte autora nesta demanda, persiste a ocorrência de juros e correção monetária, de forma a punir o atraso injustificado no pagamento, bem assim garantir o valor da moeda diante do fenômeno inflacionário", explicou o magistrado.

Mas o valor da diferença, segundo sua decisão, deve ser baseado no valor não pago. "Não se pode considerar a integralidade do crédito tributário neste cálculo, porquanto a medida tende a gerar enriquecimento indevido em favor do ente político, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, a redação do artigo 884, ex vi do Código Civil", completou dando provimento ao pedido do contribuinte e determinado a devolução do total de R$ 207.208,15 que a autora da ação pagou em excesso. 

Clique aqui para ler a decisão.
Processo 0002402-55.2017.8.16.0190

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A existência de cláusula arbitral não afeta a executividade de crédito não pago e não impede o pedido de falência judicial, previsto no artigo 94, inciso I, da Lei de Recuperações e Falências. Para a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, o direito do credor pode ser exercido mediante provocação da Justiça, já que a arbitragem não tem poderes de natureza executiva.

A cláusula arbitral, também chamada de cláusula compromissória, é aquela na qual as partes de um contrato estabelecem que as controvérsias serão resolvidas por meio de arbitragem, e não na Justiça.

Mas , de acordo com o relator, ministro Raul Araújo, embora a cláusula arbitral tenha força vinculante, ela não afeta a executividade de título de dívida. E nem impede a deflagração de falência a pedido dos credores. Para o ministro Raul, a opção pela arbitragem não é absoluta e não tem o poder de afastar definitivamente a jurisdição estatal.

“No caso concreto, a despeito da previsão contratual de cláusula compromissória, existem títulos executivos inadimplidos, consistentes em duplicatas protestadas e acompanhadas de documentos para comprovar a prestação efetiva dos serviços, o que dá ensejo à execução forçada ou ao pedido de falência, com fundamento no artigo 94, I, da Lei 11.101/05, que ostenta natureza de execução coletiva”, afirmou.

O ministro afirmou ainda que o depósito elisivo da falência, conforme previsto pelo artigo 98, parágrafo único, da Lei de Falências, não autoriza o fim do processo de falência, pois ele se converte em ação de cobrança e segue pela via executiva comum, o que seria inviável no juízo arbitral.

“Aparelhado o pedido de falência em impontualidade injustificada de títulos que superam o piso previsto na lei (artigo 94, I, da Lei 11.101/05), por absoluta presunção legal, fica afastada a alegação de atalhamento do processo de execução/cobrança pela via falimentar”, acrescentou.

Contas atrasadas
O caso analisado pelo STJ tratou de pedido de falência apresentado por uma metalúrgica em relação à Volkswagen do Brasil. O argumento é de que a montadora deve R$ 617 mil à metalúrgica, dívida representada por várias duplicatas protestadas, sem que a requerida tivesse efetuado sua quitação.

A Volkswagen alegou que as partes elegeram foro arbitral e, no mérito, sustentou ter quitado R$ 425,8 mil por compensação. A requerida afirmou ter efetuado depósito elisivo nos autos.

Ao analisar a ação no primeiro grau, a juíza entendeu estar ausente o interesse de agir na propositura da demanda, por falta do prévio exaurimento da matéria no juízo arbitral, e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito.

O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença e determinou o retorno dos autos ao primeiro grau para análise do pedido de decretação de falência.

A Volskwagen recorreu ao STJ sustentando que, ao efetuar o depósito elisivo, afastou a possibilidade de ter decretada a falência e restringiu a controvérsia a questões de direitos patrimoniais disponíveis, atraindo a jurisdição arbitral. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

REsp 1.733.685

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O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) afastou, por seis votos a dois, uma cobrança tributária de cerca de R$ 12 bilhões contra a Petrobras. O julgamento ocorreu nessa terça-feira (29/01) na 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do tribunal administrativo, e ainda cabe recurso.

O caso, que começou a ser analisado em novembro de 2018, envolve o chamado “split contratual”, que é a divisão dos contratos de afretamento de embarcações por empresas petroleiras. O setor é beneficiário do regime aduaneiro especial de exportação e de importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e de gás natural (Repetro).

A Petrobras, ao alugar sondas, plataformas e navios para explorar petróleo nas bacias brasileiras, destinava cerca de 90% do valor pago para despesas com o equipamento, e 10% restantes para a prestação de serviços. O Repetro garante a estes contratos de despesas com equipamento a suspensão do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), PIS, Cofins e Cide, que pode se converter posteriormente em uma dispensa tributária.

O conselheiro-relator do caso foi Lázaro Antônio Souza Soares, que reconheceu que a empresa pode celebrar com a mesma pessoa jurídica dois contratos distintos, um para afretamento e outro para prestação de serviços. O julgador votou pelo provimento do recurso da Petrobras, considerando que a Receita não provou a artificialidade das operações.

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Fonte: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/carf-petrobras-julgamento-29012019

O governo do Rio de janeiro estabeleceu, nesta terça-feira (29/1), sete medidas de combate à sonegação fiscal. Entre elas, a revisão de benefícios fiscais, o aumento da efetividade da fiscalização e o incentivo para que contribuintes promovam a regularização de suas situações.

As medidas foram elencadas no Anexo II da Resolução da Secretaria de Fazenda 6/2019, publicada na edição desta terça-feira (29/1) do Diário Oficial fluminense. Uma delas é a revisão de benefícios fiscais.

O objetivo, segundo a norma, é verificar se os beneficiados cumprem os requisitos para manter as isenções, de forma a evitar que reduções ilegais da carga tributária.

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Fonte: https://www.conjur.com.br/2019-jan-29/governo-rio-anuncia-revisao-beneficios-isencoes-fiscais.

Se for possível apontar um tema tributário que marcou o ano de 2018, este certamente será o da aplicabilidade do artigo 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) aos processos administrativos tributários em curso no Carf. Ele ocupou espaço nos congressos, seminários e debates muito bem estruturados — com justo destaque aos eventos promovidos pelo Núcleo de Estudos Fiscais (NEF) da FGV, sob a coordenação de Eurico de Santi e outros colegas, que muito contribuíram para o fomento do tema.

O referido debate não ficou restrito aos espaços acadêmicos, fazendo parte de diversos julgamentos realizados nos últimos meses no Carf, com a apresentação de muitos argumentos favoráveis e desfavoráveis à aplicação do dispositivo em questão, que muito desenvolveram a compreensão do tema no âmbito daquele órgão, cabendo a nós, agora, estruturá-los para uma melhor compreensão de como a matéria vem se consolidando nesse órgão.

Primeiramente, dispõe o referido artigo, introduzido na Lindb pela Lei 13.655/2018, verbis:

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Na primeira vez que o tema foi enfrentado, pela 2ª Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), através do Acórdão 9202-006.996, o colegiado sequer conheceu a questão posta, sob o fundamento de que os destinatários da Lindb seriam apenas os administradores públicos e os órgãos de controle da administração pública, e não órgãos judicantes administrativos, fazendo referência à Nota Técnica Conjunta 01/2018, que justificava a solicitação do veto presidencial a certos dispositivos do PL 349/2015 (convertido na Lei 13.655/2018).

Em nova manifestação dessa mesma turma, através do Acórdão 9202-007.145, novamente não se conheceu a questão, e reforçou-se o argumento utilizado no acórdão anterior com o argumento de que os órgãos julgadores administrativos não poderiam determinar a posição vinculante para toda a administração tributária, existindo instrumentos próprios para tanto, como as súmulas do Carf aprovadas pelo ministro da Fazenda. Por fim, aduziu que a aplicação do referido artigo teria como efeito nocivo, em relação a precedentes contrários ao contribuinte, o cerceamento do direito de defesa do recorrente e a restrição à livre convicção dos julgadores, inerente ao processo em contraditório.

No Acórdão 1301-003.284, julgado em julho de 2018, conheceu-se da alegação do contribuinte, mas se decidiu pela não aplicação do artigo 24 da Lindb por motivos absolutamente distintos. Em primeiro lugar, ponderou-se que o artigo 24 seria, em tese, aplicável a processos no Carf, mas que em relação ao caso concreto haveria um problema de subsunção da norma, por se tratar de lançamento decorrente de revisão de ato do contribuinte — e que, superado este óbice, haveria grande dificuldade de determinação do que seria a jurisprudência majoritária que geraria a confiança tutelável do contribuinte.

No entender desse colegiado, o caput do artigo 24 exigiria a realização de um ato administrativo, que seria objeto de revisão, ao passo que o caso concreto envolveria um lançamento por homologação (hipótese em que o crédito é constituído pelo próprio contribuinte), de modo que aplicar o dispositivo àquele caso seria possível apenas através de uma interpretação analógica, rechaçada pela turma na decisão. Em se tratando de lançamento de ofício, o julgado pontou, em obiter dictum, que a sua revisão já seria vedada por uma leitura contrario sensu do artigo 149 do CTN, e, complementando, ilustra hipóteses em que o artigo 24 da Lindb seria aplicável, como no caso da cassação de benefícios fiscais. Além disso, pontuou-se que a tutela da confiança do contribuinte deveria ser feita através dos artigos 100 e 146 do CTN. Esse mesmo entendimento foi reiterado recentemente, no Acórdão 1301-003.656.

Os acórdãos 1401-003.017 e 1401-002.292, julgados em novembro de 2018, conheceram a preliminar arguida e trouxeram novos fundamentos para a discussão. Nos termos do acórdão, o artigo 24 da Lindb seria destinado a instâncias de controle de gastos públicos, como o TCU e a CGU, à luz da leitura da exposição de motivos do PL 349/2015 e de uma interpretação sistemática dos demais dispositivos inseridos pela Lei 13.655/2018. Para esse colegiado, o lançamento tributário não seria um “procedimento de revisão” e, ainda que exercesse tal função, teria que se aceitar que a situação jurídica não estaria “plenamente constituída”, pela possibilidade de modificação através da contestação do contribuinte.

Ademais, ressaltou-se que as normas gerais em matéria tributária, por força do artigo 146 da CF/88, são veiculadas apenas através de leis complementares, ao passo que a Lindb foi modificada por lei ordinária. Por fim, pontuam que o artigo 24 não seria meramente interpretativo e que, mesmo que se reconhecesse a sua aplicabilidade aos casos em questão, a sua eficácia seria apenas em relação aos fatos geradores ocorridos posteriormente à sua edição.

No Acórdão 1402-003.605, julgado em dezembro de 2018, a preliminar do artigo 24 da Lindb foi conhecida pelo colegiado, mas rejeitada. Nesse acórdão, adotaram-se fundamentos semelhantes ao Acórdão 1401-003.017, com o acréscimo de que, mesmo que o lançamento revise a apuração do tributo feita pelo contribuinte, estas só se tornam definitiva após o transcurso do prazo de homologação previsto no artigo 150, parágrafo 4º, do CTN, de modo que a “revisão” feita pela fiscalização seria inerente à própria estrutura do lançamento por homologação. Além disso, ressaltou que a aplicação, interpretação e integração da legislação tributária estão regidas pelo CTN, com base na competência estabelecida no artigo 146, III, “b” da CF/88.

Como podemos ver, apesar da aparente uniformidade dos precedentes em rejeitar a aplicação do artigo 24 da Lindb, verifica-se que há divergências sobre o conhecimento da questão e, principalmente, sobre os argumentos preponderantes para a rejeição.

Os principais argumentos que têm sido ventilados são, em síntese, os seguintes:

a) argumento genético: a exposição de motivos determina que a aplicação da lei seja restrita a órgãos de controle de atos administrativos, como TCU, CGU etc.;

b) argumento consequencialista: a aplicação geraria um engessamento da jurisprudência administrativa e poderia caracterizar um cerceamento do direito de defesa, nos casos em que a estabilização fosse contrária ao contribuinte;

c) argumento institucional: aduz a existência de instrumentos próprios para tornar vinculante a jurisprudência do Carf;

d) argumento literal: o artigo 24 não se aplicaria aos casos de lançamento por homologação, pelo fato de que a constituição do crédito tributário se dá por ato do contribuinte, estando fora do alcance do caput do artigo;

e) argumento de fonte: as normas gerais sobre a aplicação de regras tributárias devem ser veiculadas apenas por lei complementar;

f) argumento temporal: o referido artigo não seria interpretativo, só podendo ser aplicado aos fatos geradores posteriores à sua introdução;

g) argumento da completude do ato: o ato administrativo não estaria “plenamente constituído”, em razão da possibilidade de revisão pelo Carf;

h) argumento ontológico: é ínsita ao lançamento por homologação a possibilidade de sua revisão no prazo estabelecido pela lei;

i) argumento da redundância: a tutela da confiança que se pretende extrair do artigo 24 da Lindb já é estabelecida nos artigos 100 e 146 do CTN, com critérios próprios de aplicação.

No início deste ano, foi publicado o Acórdão 9101-003.839, por meio do qual a 1ª CSRF julgou a questão de forma inaugural. O colegiado voto por conhecer a alegação, mas por maioria de votos rejeitou a sua aplicação. A relatora entendeu que o artigo 24 seria aplicável tanto a atos administrativos quanto atos particulares, mas rejeitou a aplicação em razão da irretroatividade dele aos fatos geradores pretéritos.

Conquanto sua posição tenha prevalecido, cabe frisar que foi acompanhada apenas pelas conclusões (rejeição a aplicação) pela maioria dos conselheiros. Como ressaltou o voto vencedor, prevaleceu o entendimento externado pela conselheira Viviane Vidal Wagner, apresentado em declaração de voto, que aderiu expressamente ao argumento literal e ao argumento genético, ressaltando que o dispositivo deve ser interpretado dentro do seu contexto normativo, e que o Carf exerceria função judicante, e não revisional.

Em sentido contrário, o conselheiro Luís Flávio Neto apresentou declarou voto pela aplicação do artigo 24 da Lindb, sustentando que o dispositivo deve ser compreendido à luz do nemo potest venire contra factum proprium e que o ato do contribuinte no lançamento por homologação teria, para a jurisprudência do STJ, natureza de ato administrativo.

Vê-se, portanto, que apesar das decisões serem uniformes na rejeição da aplicação, ainda há uma grande heterogeneidade na combinação de argumentos utilizados — o que dificulta, inclusive, a identificação de qual o motivo determinante da decisão — e prejudica a consolidação da jurisprudência sobre a matéria.

Entretanto, há que se ponderar que o tema é absolutamente recente (e pendente de análise em diversos outros casos, por colegiados que não se manifestaram ainda sobre ele), o que dificulta a consolidação da ratio decidendi, mas que tem se encaminhado no sentido de um tratamento uniforme pelo Carf.

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Os contribuintes tentam no Supremo Tribunal Federal (STF) reverter a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou crime não pagar ICMS declarado. Recurso contra o entendimento adotado pela 3ª Seção poderá ser analisado no dia 12 de fevereiro. O relator é o ministro Luís Roberto Barroso, da 1ª Turma, que negou liminar pedida pelos empresários catarinenses envolvidos no caso. Enquanto aguardam uma definição do STF, Ministérios Públicos de vários Estados, como Santa Catarina e Minas Gerais, utilizam o entendimento adotado pelo STJ para reforçar a atuação na área tributária.

O julgamento no STJ foi realizado em agosto do ano passado. Por seis votos a três, os ministros negaram um pedido de habeas corpus (nº 399.109) de empresários que não pagaram valores declarados do tributo. A prática foi considerada apropriação indébita tributária. A pena prevista é de seis meses a dois anos de prisão, além de multa, conforme o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137, de 1990.

O tema não é completamente novo no STF. Foi citado em julgamento de extradição de um empresário português. Ele foi acusado de ter não ter pago IVA (Imposto sobre o Valor Agregado). Na decisão, a relatora, ministra Rosa Weber, considerou que o crime tem equivalência no Brasil, justamente com a apropriação indébita tributária.

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Fonte: https://www.valor.com.br/legislacao/6097917/supremo-vai-decidir-se-e-crime-nao-recolher-icms-declarado

Os valores que são descontados da remuneração do empregado, a título de auxílio-alimentação, devem ser incluídos no cálculo das contribuições previdenciárias. A afirmação foi feita pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal, por meio da Solução de Consulta nº 4, publicada no Diário Oficial de ontem. A norma, que tem efeito vinculante para os fiscais do país, foi publicada poucos dias depois de ter sido editada uma outra Solução de Consulta, a de nº 35, que tratava sobre a parcela do benefício que compete ao empregador. 

O órgão entende, para esses casos, que não há tributação se o pagamento for feito por meio de tíquete ou cartão.

Tratam-se, então, de dois posicionamentos diferentes: um voltado ao que é pago como auxílio-alimentação pelo empregador (geralmente 80% do total) e o outro trata sobre a parcela que compete ao trabalhador (os 20% restantes).

"Quando há participação do empregado, a parcela por ele paga é descontada de seu salário e, portanto, não pode ser excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Por outro lado, a parcela que é arcada pela empresa pode ou não ter natureza salarial, de acordo com a legislação de regência", diferencia, na Solução de Consulta nº 4, a Receita Federal.

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Fonte: https://www.valor.com.br/legislacao/6095843/fisco-esclarece-tributacao-de-auxilio-alimentacao

O juiz de direito Randolfo Ferraz de Campos, da 14ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, determinou a expedição de certidão positiva com efeito de negativa aos débitos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em aberto de três postos de gasolina de São Carlos (SP) para continuação de atividades empresariais regulares no ramo das licitações. Com os débitos de ICMS, as empresas estavam impedidas de participar de licitações em razão de não terem Certidão Negativa de Débito (CND). Elas precisavam da expedição de certidão negativa, ou certidão positiva com efeito de negativa. Assim, ofereceram um bem imóvel como caução a fim de garantir a futura execução do débito. Na decisão, o magistrado afirma que a avaliação imobiliária atesta que o valor de mercado do imóvel é de R$ 1,6 milhão e supera o valor total dos débitos retratados nas respectivas Certidões de Dívida Ativa. "Assim, a concessão da tutela será condicionada à prestação da caução oferecida nestes autos que equivale à penhora do bem imóvel oferecido", conclui.

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Fonte: https://www.conjur.com.br/2019-jan-31/postos-certidao-negativa-usando-imovel-caucao

A 8ª Turma do TRF 1ª Região entendeu que o Ministério Público Federal (MPF) é competente para ajuizar ação civil pública para cobrança de impostos e tributos. A decisão foi tomada após a análise de recurso em que o MPF defendeu que a imunidade tributária dos templos só pode alcançar as rendas referentes às finalidades essenciais da atividade religiosa, não sendo possível excluir da tributação os valores oriundos de outras atividades como compras de bens e imóveis sem qualquer vínculo com a igreja.

A Igreja Universal do Reino de Deus, por sua vez, alega a incompetência do MPF para propor ação questionando sua imunidade tributária, uma vez que existe órgão público, Receita Federal, com a função de cobrar impostos. Afirma, ainda, que já existe uma decisão do conselho de contribuintes reconhecendo o direito ao não pagamento neste caso.

Ao analisar o caso, o relator, juiz federal convocado Marcelo Albernaz, concluiu que o MPF tem razão em seus argumentos e, como o processo foi extinto, determinou o retorno dos autos para a primeira instância para que seja proferida nova decisão.

A decisão foi unânime.

Processo nº: 1943-62.2006.4.01.3400

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Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Quando o contribuinte insere informação falsa na Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP) sobre as compensações de contribuições com créditos inexistentes, deve sofrer imposição de multa isolada de 150% sobre as  quantias indevidamente  compensadas. O entendimento é da 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Segundo o colegiado, para a aplicação de multa de 150% prevista no artigo 89 da Lei 8212/91,  é necessário que a autoridade fiscal demonstre a efetiva falsidade de declaração, ou seja, a inexistência de direito "líquido e certo" à compensação.

No caso analisado, o município de Itumirim, em Minas Gerais, informou que os créditos compensados referem-se a valores que teriam sido recolhidos indevidamente, baseados na declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 9.506/97, além das contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias.

Declarações Falsas
No voto, o relator, Pedro Paulo Pereira Barbosa, afirma que o município, ao requerer a compensação de supostos créditos sem os  requisitos de liquidez e certeza, prestou declarações falsas.

“Isso porque, na época dos fatos,  a Instrução Normativa da Receita Federal nº  900, de 2008, vedava expressamente a compensação de créditos que não fossem passíveis de restituição ou  de ressarcimento, e, no caso, os créditos pleiteados não eram passíveis de restituição ou ressarcimento”, aponta.

Segundo o relator, declaração falsa é aquela que, conscientemente, não corresponde à verdade. Segundo ele, é diferente do erro, do mero engano, em que o agente insere informação inverídica acreditando ser verdadeira.

"Informar em declaração entregue ao Fisco que detém um crédito passivo de restituição ou ressarcimento quando não tem o reconhecimento de  que esse crédito é passível de restituição, configura efetivamente falsidade da declaração”, diz.

Para o relator, é importante distinguir a condição de prestar declaração falsa da exigência de demonstração do evidente intuito de fraude. 

"Logo, cabe a aplicação da multa isolada quando a conduta do contribuinte foi falsa com intenção deliberada  de reduzir o valor devido e o subsequente recolhimento de sua obrigação tributária para com a Seguridade Social, o que configura a conduta ilegal”, explica.

Clique aqui para ler o acórdão.
10660.721740/2012­13
Acórdão nº  9202­007.433

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Revista Consultor Jurídico, 9 de janeiro de 2019, 8h05

Quando o contribuinte insere informação falsa na Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP) sobre as compensações de contribuições com créditos inexistentes, deve sofrer imposição de multa isolada de 150% sobre as  quantias indevidamente  compensadas. O entendimento é da 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Segundo o colegiado, para a aplicação de multa de 150% prevista no artigo 89 da Lei 8212/91,  é necessário que a autoridade fiscal demonstre a efetiva falsidade de declaração, ou seja, a inexistência de direito "líquido e certo" à compensação.

No caso analisado, o município de Itumirim, em Minas Gerais, informou que os créditos compensados referem-se a valores que teriam sido recolhidos indevidamente, baseados na declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 9.506/97, além das contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias.

Declarações Falsas
No voto, o relator, Pedro Paulo Pereira Barbosa, afirma que o município, ao requerer a compensação de supostos créditos sem os  requisitos de liquidez e certeza, prestou declarações falsas.

“Isso porque, na época dos fatos,  a Instrução Normativa da Receita Federal nº  900, de 2008, vedava expressamente a compensação de créditos que não fossem passíveis de restituição ou  de ressarcimento, e, no caso, os créditos pleiteados não eram passíveis de restituição ou ressarcimento”, aponta.

Segundo o relator, declaração falsa é aquela que, conscientemente, não corresponde à verdade. Segundo ele, é diferente do erro, do mero engano, em que o agente insere informação inverídica acreditando ser verdadeira.

"Informar em declaração entregue ao Fisco que detém um crédito passivo de restituição ou ressarcimento quando não tem o reconhecimento de  que esse crédito é passível de restituição, configura efetivamente falsidade da declaração”, diz.

Para o relator, é importante distinguir a condição de prestar declaração falsa da exigência de demonstração do evidente intuito de fraude. 

"Logo, cabe a aplicação da multa isolada quando a conduta do contribuinte foi falsa com intenção deliberada  de reduzir o valor devido e o subsequente recolhimento de sua obrigação tributária para com a Seguridade Social, o que configura a conduta ilegal”, explica.

Clique aqui para ler o acórdão.
10660.721740/2012­13
Acórdão nº  9202­007.433

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A 7ª Turma do TRF 1ª Região confirmou sentença que extinguiu mandado de segurança em que a autora, impetrante, objetivava ser incluída no parcelamento instituído pela Lei nº 8.218/91. Segundo a relatora, desembargadora federal Ângela Catão, a autora perdeu o prazo para a impetração do mandado de segurança, uma vez que transcorridos mais de 120 dias entre a data da notificação (24/03/2010) e a impetração (30/07/2010).

Na apelação, a autora sustentou que o prazo deveria ser contado da data em que ficou ciente de sua inscrição em dívida ativa. A magistrada ressaltou, no entanto, que o prazo começa a contar a partir da notificação do contribuinte. O prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51 para o ajuizamento de mandado de segurança tem início na data em que o impetrante teve ciência do ato coator impugnado, não se interrompendo tal prazo por recurso ou pedido de reconsideração administrativos, salvo se dotados de efeito suspensivo, o que não é o caso dos autos.

A relatora ainda esclareceu que, no caso, o mandado de segurança foi impetrado em face do indeferimento, pela autoridade coatora, de pedido de parcelamento com a redução de 40% do valor devido, e desse indeferimento a impetrante foi notificada em 24/03/2010, tendo, então, iniciado o prazo de 120 dias. Impetrado o mandado de segurança somente em 30/07/2010, inafastável a ocorrência da decadência de que trata o art. 23 da Lei nº 12.016/2009, advertiu.

A desembargadora concluiu seu voto assinalando que, além de não ser o ato impetrado, a inscrição em dívida ativa é mero procedimento administrativo originado pelos débitos do impetrante com o Fisco, sem nenhuma atuação coatora da autoridade.

A decisão foi unânime.

Processo nº 0007510-57.2010.4.01.3812/MG

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Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Trataremos nesta semana de tema relevante e com alto impacto na atividade econômica que tem sido julgado no âmbito da 2ª Seção do Carf: os efeitos tributários da distribuição desproporcional de lucros ou dividendos.

Como passo inicial, se faz importante expor o cenário legal que envolve a distribuição de lucros de uma sociedade.

O contrato de sociedade está previsto no artigo 981 do Código Civil sendo que as características fundamentais de tal contrato são as seguintes: (i) a existência de duas pessoas ou mais; (ii) que contribuem com bens ou serviços; (iii) para o exercício da atividade empresarial; e (iv) a partilha, entre si, dos resultados.

Os resultados partilhados decorrentes do exercício da atividade empresarial ou profissão intelectual pela sociedade são distribuídos aos sócios ou acionistas mediante o pagamento de lucros ou dividendos. 

A participação nos lucros da sociedade é um dos principais direitos de um sócio ou acionista, de modo que Luiz Gastão Paes de Barros Leães chega a afirmar que os sócios são os destinatários naturais da atividade da sociedade, respeitados os direitos de terceiros, desde a sua constituição até sua extinção, de modo que o direito à participação nos lucros é intrínseco à própria qualidade de sócio

Nesse sentido, o artigo 1.008 do Código Civil determina que todos os sócios devem participar dos lucros e perdas da sociedade, sendo nula uma estipulação contratual que exclua qualquer sócio de tal participação.

O artigo 1007 do Código Civil estabelece a regra geral de que o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção de suas respectivas quotas, isto é, a regra geral é que eles sejam distribuídos de forma proporcional à participação daquele sócio no capital social da sociedade.

Todavia, o referido artigo se inicia com a expressão “salvo estipulação em contrário”, o que denota que os sócios são livres para estabelecer a possibilidade de distribuição diferente da proporção de suas respectivas quotas, desde que não haja a supressão do direito a participar dos lucros e das perdas.

Nesse sentido, Arnoldo Wald aponta que “as partes têm liberdade para estipular as condições e o percentual de participação de cada sócio nos resultados sociais".

Vale ressaltar, ainda, que há diversas situações fáticas que podem implicar uma distribuição desproporcional, tais como a situação em que um dos sócios é fator preponderante para a captação de clientes por conta de sua extensa rede de contatos. Tal sócio, a depender da existência da possibilidade de distribuição desproporcional de lucros no contrato social, pode fazer jus a uma maior participação nos lucros, uma vez que ele possui impacto direto no aumento dos lucros da referida sociedade.

Com relação à tributação dos lucros ou dividendos, o artigo 10 da Lei 9.249/95 estabelece que os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do Imposto de Renda na fonte nem integrarão a base de cálculo do Imposto de Renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no país ou no exterior.

Ao dispor sobre a isenção de lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, verifica-se que inexiste qualquer vinculação de que os referidos lucros ou dividendos tenham sido distribuídos de forma proporcional à participação de cada sócio no capital social.

Cumpre lembrar que a própria Receita Federal já manifestou o entendimento na Solução de Consulta Disit 46/10 de que os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social são isentos do impostos e não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada no contrato social, em conformidade com a legislação societária.

Tal entendimento foi observado em alguns acórdãos julgados no Carf, tais quais os acórdãos 2102­01.496 (julgado em 24/8/2011), 2301-003.368 (julgado em 12/3/2013) e 2302-003.211 (julgado em 16/7/2014).

Destaque-se que no citado Acórdão 2102­01.496 entendeu-se, por maioria de votos, que, ainda que não haja autorização estatutária para uma distribuição desproporcional de dividendos, não haveria incidência do Imposto de Renda sobre a parcela que exceder a distribuição proporcional, pois a lei tributária não grava tal hipótese expressamente. Desse modo, eventual descumprimento da legislação societária, pela distribuição desproporcional dos lucros à participação no capital sem autorização estatutária ou contratual, não poderia gerar consequência na seara tributária, por ausência de específica autorização legislativa para tanto.

Também merece destaque o mencionado Acórdão 2302-003.211, no qual julgou-se a incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela do lucro distribuída desproporcionalmente em sociedade de advogados, uma vez que se entendeu, por maioria de votos, que o conceito de remuneração previsto na Lei 8.212/91 não se confunde com o lucro, ainda que o êxito societário decorra do trabalho dos sócios. Assim, diante da inexistência de previsão legal que imponha à sociedade a obrigação de que o sócio seja remunerado a título de pró-labore, ainda que se comprove que o sócio colaborou com seu trabalho, decidiu-se que há ampla liberdade, nos limites do contrato social, para que o pagamento se dê a título de distribuição de lucros (desde que seja apurado lucro).

Em 10/9/2014, foi julgado o Acórdão 2301-004.133, no qual se entendeu que haveria a incidência de contribuição previdenciária sobre lucros distribuídos desproporcionalmente por corretora de valores mobiliários para sócia pessoa jurídica, que foram requalificados como gratificações pagas a diretores da corretora diante do conjunto fático-probatório.

No referido caso, a corretora que distribuiu os lucros desproporcionalmente tinha como sócios: (i) um banco que detinha 99,98% do seu capital social; e (ii) uma sociedade limitada que detinha 0,02% do seu capital, cujos sócios eram diretores da corretora.

Ocorre que, no caso em tela, houve distribuição de 75% do lucro apurado para a sócia que detinha 0,02% do capital social, de forma que se entendeu que, ainda que a distribuição desproporcional de lucros seja possível, o conjunto probatório do caso concreto demonstraria que os lucros foram distribuídos teriam natureza de gratificações a administradores, passíveis de incidência de tributação da contribuição previdenciária.

Ante tal precedente, houve apresentação de recurso especial tanto pelo contribuinte quanto pela Fazenda Nacional (por outras razões). Tais recursos foram julgados no âmbito do Acórdão 9202-006.226, julgado em 28/11/2017 pela 2ª Câmara Superior de Recursos Fiscais, sendo decidido, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso especial do contribuinte, visto que se entendeu que a distribuição desproporcional de lucros se prestou a gratificar os diretores da sociedade, devendo incidir contribuição previdenciária sobre o montante de lucros distribuídos aos diretores, que também eram sócios (indiretamente) da autuada.

Após o julgamento de referido caso pela CSRF, em que se decidiu pela incidência de contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos desproporcionalmente, houve o julgamento de outros casos em diferentes Câmaras da 2ª Seção do Carf, conforme observaremos abaixo.

No Acórdão 2401-005.592, julgado em 4/7/2018, entendeu-se, por maioria de votos, que não há incidência de contribuição previdenciária sobre lucros distribuídos desproporcionalmente por sociedade que atua como holdingpatrimonial, desde que haja previsão no contrato social nesse sentido e que o lucro tenha sido apurado contabilmente de forma regular.

No Acórdão 2401­005.677, julgado em 7/8/2018, entendeu-se, por maioria de votos, que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos desproporcionalmente em sociedade de advogados desde que haja previsão no contrato social e que o lucro apurado tenha por fundamento escrituração contábil que cumpra com as formalidades intrínsecas e extrínsecas.

No referido caso, destaque-se que o relator do voto assinalou que os artigos 4º e 6º do Provimento 169/15 da Ordem dos Advogados do Brasil estabelecem que as sociedades de advogados podem estabelecer livremente quais são os critérios para a partilha dos resultados da atividade advocatícia.

Ainda que não tenha havido uma ata sobre distribuição de lucros, entendeu-se que informações repassadas digitalmente por e-mails poderiam suprir a necessidade de ata, de modo que a não observância desta formalidade não desvirtuaria a natureza dos lucros, gerando uma presunção de pagamento de pró-labore.

No Acórdão 2301-005.705, julgado em 4/10/2018, entendeu-se, por maioria de votos, que são isentos do Imposto de Renda os lucros distribuídos desproporcionalmente em sociedade de profissão regulamentada, quando o contrato social for claro ao dispor de tal distribuição.

No referido caso, uma sociedade de médicos distribuiu lucros de forma desproporcional tanto para médicos que integravam o quadro societário quanto para médicos que ainda não eram sócios, uma vez que as alterações do contrato social relativas aos seus ingressos na sociedade estavam pendentes de registro na Junta Comercial.

Com relação aos rendimentos recebidos pelos médicos que não integravam o quadro societário, entendeu-se que não se tratam de lucros distribuídos com isenção nos termos do artigo 10 da Lei 9.249/95, visto que somente fariam jus ao recebimento de dividendos aqueles que possuíssem a qualificação formal de sócio.

Para os rendimentos recebidos pelos médicos que eram sócios, entendeu-se que a distribuição desproporcional é permitida desde que prevista no contrato social, de modo que os rendimentos recebidos a título de lucros foram considerados isentos, tendo em vista que tais lucros foram apurados segundo escrituração contábil regular.

Diante de todo o exposto, verifica-se que os julgamentos do Carf têm sido no sentido de que os lucros distribuídos desproporcionalmente são isentos do Imposto de Renda e não se sujeitam à contribuição previdenciária, mesmo após o precedente da 2ª CSRF, desde que o beneficiário dos lucros seja sócio, haja previsão da distribuição desproporcional no contrato social e que o lucro tenha sido devidamente apurado na escrituração contábil. No caso julgado pela Câmara Superior, em que foi mantida a exigência do tributo sobre os lucros distribuídos desproporcionalmente, tal tributação decorreu do conjunto fático-probatório específico, qualificado pelos julgadores como um caso de abuso de forma.

Trataremos nesta semana de tema relevante e com alto impacto na atividade econômica que tem sido julgado no âmbito da 2ª Seção do Carf: os efeitos tributários da distribuição desproporcional de lucros ou dividendos.

Como passo inicial, se faz importante expor o cenário legal que envolve a distribuição de lucros de uma sociedade.

O contrato de sociedade está previsto no artigo 981 do Código Civil sendo que as características fundamentais de tal contrato são as seguintes: (i) a existência de duas pessoas ou mais; (ii) que contribuem com bens ou serviços; (iii) para o exercício da atividade empresarial; e (iv) a partilha, entre si, dos resultados.

Os resultados partilhados decorrentes do exercício da atividade empresarial ou profissão intelectual pela sociedade são distribuídos aos sócios ou acionistas mediante o pagamento de lucros ou dividendos. 

A participação nos lucros da sociedade é um dos principais direitos de um sócio ou acionista, de modo que Luiz Gastão Paes de Barros Leães chega a afirmar que os sócios são os destinatários naturais da atividade da sociedade, respeitados os direitos de terceiros, desde a sua constituição até sua extinção, de modo que o direito à participação nos lucros é intrínseco à própria qualidade de sócio

Nesse sentido, o artigo 1.008 do Código Civil determina que todos os sócios devem participar dos lucros e perdas da sociedade, sendo nula uma estipulação contratual que exclua qualquer sócio de tal participação.

O artigo 1007 do Código Civil estabelece a regra geral de que o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção de suas respectivas quotas, isto é, a regra geral é que eles sejam distribuídos de forma proporcional à participação daquele sócio no capital social da sociedade.

Todavia, o referido artigo se inicia com a expressão “salvo estipulação em contrário”, o que denota que os sócios são livres para estabelecer a possibilidade de distribuição diferente da proporção de suas respectivas quotas, desde que não haja a supressão do direito a participar dos lucros e das perdas.

Nesse sentido, Arnoldo Wald aponta que “as partes têm liberdade para estipular as condições e o percentual de participação de cada sócio nos resultados sociais".

Vale ressaltar, ainda, que há diversas situações fáticas que podem implicar uma distribuição desproporcional, tais como a situação em que um dos sócios é fator preponderante para a captação de clientes por conta de sua extensa rede de contatos. Tal sócio, a depender da existência da possibilidade de distribuição desproporcional de lucros no contrato social, pode fazer jus a uma maior participação nos lucros, uma vez que ele possui impacto direto no aumento dos lucros da referida sociedade.

Com relação à tributação dos lucros ou dividendos, o artigo 10 da Lei 9.249/95 estabelece que os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do Imposto de Renda na fonte nem integrarão a base de cálculo do Imposto de Renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no país ou no exterior.

Ao dispor sobre a isenção de lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, verifica-se que inexiste qualquer vinculação de que os referidos lucros ou dividendos tenham sido distribuídos de forma proporcional à participação de cada sócio no capital social.

Cumpre lembrar que a própria Receita Federal já manifestou o entendimento na Solução de Consulta Disit 46/10 de que os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social são isentos do impostos e não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada no contrato social, em conformidade com a legislação societária.

Tal entendimento foi observado em alguns acórdãos julgados no Carf, tais quais os acórdãos 2102­01.496 (julgado em 24/8/2011), 2301-003.368 (julgado em 12/3/2013) e 2302-003.211 (julgado em 16/7/2014).

Destaque-se que no citado Acórdão 2102­01.496 entendeu-se, por maioria de votos, que, ainda que não haja autorização estatutária para uma distribuição desproporcional de dividendos, não haveria incidência do Imposto de Renda sobre a parcela que exceder a distribuição proporcional, pois a lei tributária não grava tal hipótese expressamente. Desse modo, eventual descumprimento da legislação societária, pela distribuição desproporcional dos lucros à participação no capital sem autorização estatutária ou contratual, não poderia gerar consequência na seara tributária, por ausência de específica autorização legislativa para tanto.

Também merece destaque o mencionado Acórdão 2302-003.211, no qual julgou-se a incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela do lucro distribuída desproporcionalmente em sociedade de advogados, uma vez que se entendeu, por maioria de votos, que o conceito de remuneração previsto na Lei 8.212/91 não se confunde com o lucro, ainda que o êxito societário decorra do trabalho dos sócios. Assim, diante da inexistência de previsão legal que imponha à sociedade a obrigação de que o sócio seja remunerado a título de pró-labore, ainda que se comprove que o sócio colaborou com seu trabalho, decidiu-se que há ampla liberdade, nos limites do contrato social, para que o pagamento se dê a título de distribuição de lucros (desde que seja apurado lucro).

Em 10/9/2014, foi julgado o Acórdão 2301-004.133, no qual se entendeu que haveria a incidência de contribuição previdenciária sobre lucros distribuídos desproporcionalmente por corretora de valores mobiliários para sócia pessoa jurídica, que foram requalificados como gratificações pagas a diretores da corretora diante do conjunto fático-probatório.

No referido caso, a corretora que distribuiu os lucros desproporcionalmente tinha como sócios: (i) um banco que detinha 99,98% do seu capital social; e (ii) uma sociedade limitada que detinha 0,02% do seu capital, cujos sócios eram diretores da corretora.

Ocorre que, no caso em tela, houve distribuição de 75% do lucro apurado para a sócia que detinha 0,02% do capital social, de forma que se entendeu que, ainda que a distribuição desproporcional de lucros seja possível, o conjunto probatório do caso concreto demonstraria que os lucros foram distribuídos teriam natureza de gratificações a administradores, passíveis de incidência de tributação da contribuição previdenciária.

Ante tal precedente, houve apresentação de recurso especial tanto pelo contribuinte quanto pela Fazenda Nacional (por outras razões). Tais recursos foram julgados no âmbito do Acórdão 9202-006.226, julgado em 28/11/2017 pela 2ª Câmara Superior de Recursos Fiscais, sendo decidido, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso especial do contribuinte, visto que se entendeu que a distribuição desproporcional de lucros se prestou a gratificar os diretores da sociedade, devendo incidir contribuição previdenciária sobre o montante de lucros distribuídos aos diretores, que também eram sócios (indiretamente) da autuada.

Após o julgamento de referido caso pela CSRF, em que se decidiu pela incidência de contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos desproporcionalmente, houve o julgamento de outros casos em diferentes Câmaras da 2ª Seção do Carf, conforme observaremos abaixo.

No Acórdão 2401-005.592, julgado em 4/7/2018, entendeu-se, por maioria de votos, que não há incidência de contribuição previdenciária sobre lucros distribuídos desproporcionalmente por sociedade que atua como holdingpatrimonial, desde que haja previsão no contrato social nesse sentido e que o lucro tenha sido apurado contabilmente de forma regular.

No Acórdão 2401­005.677, julgado em 7/8/2018, entendeu-se, por maioria de votos, que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos desproporcionalmente em sociedade de advogados desde que haja previsão no contrato social e que o lucro apurado tenha por fundamento escrituração contábil que cumpra com as formalidades intrínsecas e extrínsecas.

No referido caso, destaque-se que o relator do voto assinalou que os artigos 4º e 6º do Provimento 169/15 da Ordem dos Advogados do Brasil estabelecem que as sociedades de advogados podem estabelecer livremente quais são os critérios para a partilha dos resultados da atividade advocatícia.

Ainda que não tenha havido uma ata sobre distribuição de lucros, entendeu-se que informações repassadas digitalmente por e-mails poderiam suprir a necessidade de ata, de modo que a não observância desta formalidade não desvirtuaria a natureza dos lucros, gerando uma presunção de pagamento de pró-labore.

No Acórdão 2301-005.705, julgado em 4/10/2018, entendeu-se, por maioria de votos, que são isentos do Imposto de Renda os lucros distribuídos desproporcionalmente em sociedade de profissão regulamentada, quando o contrato social for claro ao dispor de tal distribuição.

No referido caso, uma sociedade de médicos distribuiu lucros de forma desproporcional tanto para médicos que integravam o quadro societário quanto para médicos que ainda não eram sócios, uma vez que as alterações do contrato social relativas aos seus ingressos na sociedade estavam pendentes de registro na Junta Comercial.

Com relação aos rendimentos recebidos pelos médicos que não integravam o quadro societário, entendeu-se que não se tratam de lucros distribuídos com isenção nos termos do artigo 10 da Lei 9.249/95, visto que somente fariam jus ao recebimento de dividendos aqueles que possuíssem a qualificação formal de sócio.

Para os rendimentos recebidos pelos médicos que eram sócios, entendeu-se que a distribuição desproporcional é permitida desde que prevista no contrato social, de modo que os rendimentos recebidos a título de lucros foram considerados isentos, tendo em vista que tais lucros foram apurados segundo escrituração contábil regular.

Diante de todo o exposto, verifica-se que os julgamentos do Carf têm sido no sentido de que os lucros distribuídos desproporcionalmente são isentos do Imposto de Renda e não se sujeitam à contribuição previdenciária, mesmo após o precedente da 2ª CSRF, desde que o beneficiário dos lucros seja sócio, haja previsão da distribuição desproporcional no contrato social e que o lucro tenha sido devidamente apurado na escrituração contábil. No caso julgado pela Câmara Superior, em que foi mantida a exigência do tributo sobre os lucros distribuídos desproporcionalmente, tal tributação decorreu do conjunto fático-probatório específico, qualificado pelos julgadores como um caso de abuso de forma.

O espólio tem legitimidade para propor ação que busca a declaração de invalidade de negócio jurídico de doação e que pretende, em última análise, a reversão dos bens ao acervo hereditário. Nessa situação, não é necessário que o pedido de anulação seja feito pelo cônjuge ou herdeiro.

O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao manter decisão de segunda instância que anulou a doação das cotas societárias do falecido para a concubina. Com o desprovimento do recurso especial da concubina, os bens retornam à herança.

No recurso, a concubina alegou que a falta de outorga do cônjuge (motivo alegado para anular a doação) caracterizaria hipótese de nulidade relativa, de modo que somente os interessados diretos (cônjuges ou herdeiros) teriam legitimidade para requerer a invalidade do ato.

Segundo o ministro relator do caso no STJ, Villas Bôas Cueva, o pedido está voltado à reversão dos bens ao acervo hereditário, portanto foi correta a interpretação do tribunal de origem ao reconhecer a legitimidade do espólio.

Considerando a amplitude da causa de pedir no caso dos autos, é cristalina a legitimidade do espólio para pleitear a invalidade no negócio jurídico de doação. Acrescenta-se, ainda, que, como cediço, enquanto não perfectibilizada a partilha, o espólio representa os interesses dos herdeiros, de modo que também por esse motivo não há espaço para falar em sua ilegitimidade ativa, afirmou.

Tutela provisória

Em 1999, a concubina recebeu 80% da totalidade das cotas da empresa pertencentes ao doador. Em 2007, com o falecimento dele, ela ingressou com pedido na Justiça para ser admitida como administradora da sociedade, já que teria a maioria das ações. O pedido foi deferido por liminar.

Ainda em 2007, o espólio ingressou com ação para anular a doação, pleito que teve sucesso no Tribunal de Justiça de Alagoas. A concubina recorreu ao STJ.

Segundo a recorrente, o acórdão contestado teria afrontado a coisa julgada formada no julgamento do agravo de instrumento oriundo da decisão liminar proferida nos autos da ação proposta por ela contra o espólio para sua admissão como administradora exclusiva da sociedade.

Villas Bôas Cueva lembrou que a tutela provisória é marcada pelas características da temporariedade e da precariedade, não se sujeitando à imutabilidade própria da coisa julgada.

Além disso, sobrevindo sentença, a tutela provisória é substituída pelo provimento definitivo, não havendo espaço para falar em ofensa à coisa julgada formada em provimento judicial proveniente de medida liminar, disse o relator.

processo(s): REsp 1710406

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Sentença expõe que o desinteresse do cliente em manter o contrato não é abusivo por causa do atraso das empresas requeridas.

Duas empresas imobiliárias foram condenadas pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco a rescindir contrato de compra e venda de imóvel, além de restituírem todos os valores pagos pelo com o autor do Processo n°0702755-22.2018.8.01.0001, em função do atraso para entregar o lote ao consumidor.

Conforme os autos, o reclamante comprou o terreno em 2012 e o prazo de entrega do imóvel era de 24 meses. Mas, como o contrato não foi cumprido, o cliente procurou à Justiça. Analisando o caso, a juíza de Direito Zenice Cardozo, que estava respondendo pela unidade judiciária considerou ter ocorrido inadimplemento contratual por parte das empresas que gerou direito a rescisão contratual.

O desinteresse do autor na manutenção do contrato não se mostra abusivo, pois não é razoável compeli-lo a permanecer vinculado a uma obrigação contratual, quando, passados mais de quatro anos da celebração do contrato, persiste a mora das rés, diz trecho da sentença, publicada na edição n°6.279 do Diário da Justiça Eletrônico, da terça-feira (22).

Sentença

De acordo com a juíza de Direito não faz sentido estipular no contrato o prazo de 24 meses para execução das obras e, posteriormente, alegar que o prazo para conclusão é de quatro anos ou 48 meses, em razão da possibilidade de prorrogação sem qualquer justificava e/ou do período de validade do alvará de licença.

A juíza ainda esclareceu que apesar da alegação das empresas de terem direito a retenção de uma porcentagem dos valores quando há rescisão de contrato, a referida retenção só é admitida no caso de rescisão contratual por culpa, exclusiva ou concorrente, do adquirente e não o contrário, quando a rescisão do contrato se deu por culpa exclusiva do vendedor, registrou a magistrada.

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Acre

A Receita Federal publicou nesta segunda-feira (28/1) a Instrução Normativa 1.867, que trata da contribuição previdenciária em geral e orienta o produtor rural sobre a possibilidade de optar por recolher a contribuição previdenciária sobre a folha de salários, em alternativa ao pagamento ao Funrural.

De acordo com o texto, a opção deve ser manifestada mediante pagamento das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários do mês de janeiro de cada ano, ou ao primeiro mês de competência subsequente ao início da atividade rural. Uma vez escolhida, a opção é irretratável e só pode ser alterada no ano seguinte.

O texto esclarece ainda que a opção feita pelo empregador valerá para todos os imóveis em que exerça atividade rural. O tributarista Fábio Calcinidestaca que a nova instrução traz segurança aos adquirentes, uma vez que obriga o produtor rural que optar por contribuir sobre a folha de salários a apresentar uma declaração de que recolhe as contribuições.

"A empresa adquirente, consumidora, consignatária ou cooperativa, ou a pessoa física adquirente não produtora rural, para exonerar-se da responsabilidade pela sub-rogação, deverá exigir do produtor rural pessoa física a declaração de que recolhe as contribuições", diz a norma. O modelo do documento a ser apresentado consta em anexo na instrução normativa.

Clique aqui para ler a IN 1.867/2019

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Fonte: www.conjur.com.br

O Tribunal de Justiça de São Paulo vai criar, ainda este ano, duas varas especializadas em crimes tributários, organização criminosa e lavagem de dinheiro.

A medida vai remanejar a competência das 33ª e 34ª varas criminais da capital paulista para a criação das novas unidades, que herdarão os processos que hoje tramitam no Fórum Criminal ministro Mário Guimarães, na Barra Funda. Com o deslocamento, haverá redistribuição do processo.

De acordo com reportagem do jornalValor Econômico as varas receberão 1.545 ações penais e 6.193 inquéritos em andamento. Os outros casos envolvem licitações (77 ações e 154 inquéritos), lavagem de dinheiro (87 ações e 530 inquéritos) e organizações criminosas (153 processos).

A minuta da resolução foi aprovada em setembro de 2018. No documento, é definido que compete às varas de crimes tributários  "apreciar, processar e julgar com exclusividade os inquéritos policiais, termos circunstanciados de ocorrência, medidas cautelares penais preparatórias e incidentais, ações penais relativas aos crimes contra a ordem tributária e econômica".

Além disso, fixa que as audiências de custódia sobre prisões em flagrante serão realizadas pelos juízos específicos, conforme prevê regra do Órgão Especial do TJ (Resolução 740/2016)

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Fonte: Revista Consultor Jurídico

A 8ª Turma do TRF 1ª Região entendeu que o Ministério Público Federal (MPF) é competente para ajuizar ação civil pública para cobrança de impostos e tributos. A decisão foi tomada após a análise de recurso em que o MPF defendeu que a imunidade tributária dos templos só pode alcançar as rendas referentes às finalidades essenciais da atividade religiosa, não sendo possível excluir da tributação os valores oriundos de outras atividades como compras de bens e imóveis sem qualquer vínculo com a igreja.

A Igreja Universal do Reino de Deus, por sua vez, alega a incompetência do MPF para propor ação questionando sua imunidade tributária, uma vez que existe órgão público, Receita Federal, com a função de cobrar impostos. Afirma, ainda, que já existe uma decisão do conselho de contribuintes reconhecendo o direito ao não pagamento neste caso.

Ao analisar o caso, o relator, juiz federal convocado Marcelo Albernaz, concluiu que o MPF tem razão em seus argumentos e, como o processo foi extinto, determinou o retorno dos autos para a primeira instância para que seja proferida nova decisão.

A decisão foi unânime.

Processo nº: 1943-62.2006.4.01.3400

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Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Foi publicada no Diário Oficial do Estado de SP nesta sexta-feira, 25, a lei estadual 16.931/19. A norma confere aos advogados paulistas o poder de autenticação de cópias de documentos no âmbito da Administração Pública estadual.

Originária do PL 81/18, a norma foi sancionada nesta quinta-feira, 24, pelo governador em exercício Rodrigo Garcia, em sessão com representantes da OAB/SP.

Para conferir o poder de autenticação de cópias aos advogados paulistas, a norma inclui na lei 10.177/98 dispositivo segundo o qual os documentos digitalizados juntados aos autos por advogados privados têm a mesma força probante dos originais.

Segundo a norma, a autenticação das cópias de documentos físicos pode ser feita tanto pelo órgão administrativo quanto pelo advogado constituído para os fins especificados no texto.

Veja a íntegra da lei 16.931/19:

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LEI Nº 16.931, DE 24 DE JANEIRO DE 2019

Altera a Lei nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, para dar poderes ao advogado constituído de autenticar cópias reprográficas de documentos, no processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual

O VICE-GOVERNADOR, EM EXERCÍCIO NO CARGO DE GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:

Faço saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:

Artigo 1º - Fica alterado o artigo 26 da Lei nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, para a inclusão do parágrafo único, com a seguinte redação:

“Parágrafo único - Os documentos digitalizados juntados aos autos por advogados privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante a tramitação do processo, e a autenticação de cópias de documentos físicos exigidos na forma da lei poderá ser feita pelo órgão administrativo ou pelo advogado constituído para os fins específicos desta lei.” (NR).

Artigo 2º - As despesas decorrentes da execução desta lei correrão à conta de dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Artigo 3º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Palácio dos Bandeirantes, 24 de janeiro de 2019.

RODRIGO GARCIA
Antonio Carlos Rizeque Malufe
Secretário Executivo, respondendo pelo expediente da Casa Civil
Publicada na Assessoria Técnica da Casa Civil, em 24 de janeiro de 2019.

Por maioria, a 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) definiu o conceito de insumo para fins de crédito de PIS e Cofins. O colegiado se alinhou ao Superior Tribunal de Justiça e entendeu que todos os bens e serviços essenciais na atividade da empresa, em qualquer fase da produção são insumos.

É a primeira decisão do Conselho Superior do Carf depois da publicação do parecer da Receitasobre o assunto, em dezembro de 2018. No entendimento do Fisco, só pode ser considerado insumo o que seja "intrínseca e fundamentalmente" essencial à fabricação dos produtos.  O parecer não tem força de lei, mas é de aplicação obrigatória pelos auditores fiscais.

Para tributaristas, o parecer restringiu de maneira ilegal a aplicação do entendimento do STJ. Em fevereiro de 2018, a 1ª Seção do STJ decidiu que insumo é tudo o que for essencial para o “exercício estatutário da atividade econômica”.

No recurso discutido no Carf, uma cooperativa agrícola pedia créditos de Cofins pelos gastos com material de segurança de funcionários, limpeza e transporte de produtos entre estabelecimentos de sua propriedade. Para a companhia, esses gastos se enquadram na categoria "insumos" por fazerem parte de sua atividade, embora não diretamente dos produtos fabricados.

Para a Procuradoria-Geral da Fazenda, entretanto, os produtos listados pela cooperativa não são "intrínseca e fundamentalmente" necessários à atividade da empresa, como exige a portaria da Receita.

O relator, conselheiro Luiz Eduardo Santos, considerou, com base no novo parecer da Receita, que materiais de segurança e de limpeza se enquadram no conceito de insumo e, portanto, geram créditos de PIS e Cofins. “Entretanto, desconsidero o crédito para embalagens  porque insumos só são caracterizados quando são parte do processo de produção, e não utilizados posteriormente”, disse. 

Ele também foi contra o pedido para tomar crédito dos gastos com transporte. “Nesses casos, o serviço não faz parte do processo de produção.” 

Divergência
Considerando que as embalagens são parte do processo de produção, a conselheira Tatiana Midori abriu divergência. No entanto, prevaleceu o entendimento do relator. 

Sobre a utilização de créditos, a conselheira Tatiana, mais uma vez, abriu divergência e destacou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça favorável ao contribuinte, que entendeu que insumos são todos os bens e serviços essenciais e relevantes para a atividade da empresa, em qualquer fase da produção. A maioria da turma seguiu a tese nesse ponto. 

PAF 10925.000265/2008-03

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Fonte: www.conjur.com.br

Dentre as práticas empresariais, é relativamente comum nos depararmos com companhias que possuam entre seus critérios remuneratórios o pagamento de comissões. De modo geral, as comissões são entendidas como recompensas financeiras advindas de negociações bem-sucedidas ou ainda do cumprimento de metas pré-definidas, servindo como ferramentas de estímulo aos resultados comerciais.

Nesse sentido, dependendo dos critérios de seu adimplemento, existirão situações em que serão devidas aos empregados que tiverem seus contratos de trabalho rescindidos as chamadas comissões futuras.

Por comissões futuras entendemos aquelas cuja aferição e pagamento ainda não eram possíveis no momento da rescisão contratual, sendo os seus valores posteriormente creditados aos trabalhadores envolvidos.

Aqui, importante que relembremos que essa forma de pagamento é totalmente cabível, encontrando-se, inclusive, prevista junto ao artigo 466 da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim dispõe:

“Art. 466 – O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem.

§ 1º - Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação.

§2º - A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo”.

Da mera interpretação do conteúdo legal, podemos extrair a conclusão de que o pagamento de comissões após a rescisão dos contratos de trabalho é permitido. Superado isso, passamos a analisar a forma de viabilização desse pagamento junto ao ambiente do eSocial, momento em que nos deparamos com o fato de que o sistema não admite lançamentos a título de comissões após o envio das informações de desligamento.

Esse impasse fora questionado junto ao ambiente de esclarecimento de dúvidas do eSocial (Perguntas Frequentes 04.53), e a resposta obtida demonstrou que o posicionamento adotado é contrário à interpretação dada ao artigo 466 da CLT:

“(...) Conforme entendimento do Ministério do Trabalho (Nota Técnica 87/2013), os pagamentos vinculados a competências posteriores à rescisão de um trabalhador, permitidos pela legislação, são apenas aqueles constantes do leiaute (quarentena, PLR e stock option).

As comissões devem ser pagas até o décimo dia após o desligamento do trabalhador, conforme Art. 477, §6º, da CLT. A lei permitiu que o pagamento da comissão ao trabalhador fosse feito em periodicidade coincidente com o pagamento da prestação da operação de venda apenas quando há a continuidade da relação de emprego. A extinção do contrato de trabalho antecipa o prazo para o pagamento de todas as comissões devidas ao trabalhador”.

No mesmo sentido, o Manual de Orientações do eSocial (versão 2.5.01) reforça a necessidade de pagamento antecipado das parcelas pendentes elucidando, entretanto, o procedimento a ser adotado pelos empregadores nas situações em que houverem lançamentos de comissões posteriores à rescisão contratual:

“O desligamento do empregado/servidor encerra o vínculo contratual existente com aquele empregador/órgão público e antecipa todas as parcelas salariais devidas e já conhecidas, tais como comissões pendentes e percentagens, que devem ser liquidadas e informadas neste evento. O pagamento destas parcelas após o desligamento implica na retificação do evento S-2299”.

Dessa forma, nas rescisões contratuais envolvendo empregados comissionados, caberá às empresas verificar a existência de pagamentos futuros juntamente com a sua viabilidade de previsão e quitação antecipada. Na impossibilidade de antecipação, a informação de pagamento após a rescisão do contrato de trabalho somente ocorrerá mediante a retificação do evento S-2299 (desligamento) no eSocial, consolidando os valores a título de comissões nas verbas rescisórias aí informadas. A retificação do evento de desligamento, no entanto, acarretará no recálculo sistêmico, sujeitando a empresa ao pagamento dos encargos (FGTS e contribuições previdenciárias) daí decorrentes acrescidos dos juros e das multas pelo suposto atraso no pagamento.

A reabertura do evento S-2299 poderia ser encarada como uma forma de denúncia espontânea, onde a empresa reconhece, antes de qualquer questionamento, as diferenças de pagamentos informadas. Sendo esse o caso, o artigo 138 do Código Tributário Nacional é expresso ao afastar a responsabilidade do contribuinte em arcar com o pagamento de multas incidentes sobre os valores espontaneamente declarados. Esse procedimento é relativamente comum e facilmente operacionalizado por meio das transmissões de GPS e GFIP o que não acontece no ambiente do eSocial, cuja estruturação não se encontra preparada para essa necessidade.

Em contrapartida, há ainda quem defenda outras formas de quitação desses montantes, mediante a emissão de Recibo de Pagamento Autônomo (RPA) ou proposição de ação de consignação em pagamento, por exemplo. Tais opções representam dificuldade de operacionalização interna e, de todo modo, não garantem o adimplemento da obrigação de informação junto ao eSocial, podendo surgir questionamentos futuros.

De todo modo, o conteúdo do parágrafo 2º do artigo 466 da Consolidação das Leis do Trabalho, juntamente com o fato de que a retificação prevista pelo manual não representar adequadamente a realidade dos pagamentos realizados, podem demonstrar uma tendência de futuros ajustes e adequação do recém-desenvolvido ambiente do eSocial, o que vem acontecendo, inclusive, para outras situações de inconsistências reportadas.

Considerando o status atual, e em se tratando de casos cujos valores envolvidos sejam relevantes, vislumbramos como viável para as empresas a solução da situação ora discutida mediante o ingresso de mandado de segurança objetivando a garantia para efetuar os pagamentos de comissões futuras independentemente dos acréscimos decorrentes dos juros e multas.

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www.conjur.com.br

O comerciante varejista de combustíveis só tem direito à devolução do tributo que recolheu como substituto tributário caso comprove que não incluiu o valor do tributo no preço de venda do combustível ao consumidor final.

Com essa fundamentação, a 8ª Turma do TRF 1ª Região reformou sentença que havia acolhido o pedido da autora, Praia Grande Transportes Ltda., de compensação da contribuição para o PIS e Cofins incidentes sobre a aquisição de óleo diesel, na condição de consumidora final.

Na apelação, a União defendeu a prescrição do pedido, nos termos da Lei Complementar 118/2005, ao argumento de que a compensação alcança apenas o período de 01/01/1999, data da entrada em vigor da Lei 9.718/1998, até 01/07/2000, quando da entrada em vigor da Medida Provisória 1.991-15/2000.

O relator, desembargador federal Novély Vilanova, ao analisar o caso, explicou que como a presente ação foi ajuizada em 08/06/2005 a prescrição é decenal para compensar crédito tributário, razão pela qual a União não tem razão em seus argumentos. O magistrado pontuou, no entanto, que não obstante a prescrição seja decenal, a empresa autora não comprovou que assumiu o respectivo ônus financeiro, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que o comerciante varejista de combustível, substituído tributário, no âmbito do regime de substituição tributária, só terá legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito tributário se demonstrar nos autos que não houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final, nos termos do art. 166 do CTN, concluiu o magistrado.

A decisão foi unânime.

Processo nº 0011610-18.2005.4.01.3300

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Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), confirmando acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT), estipulou que o georreferenciamento de imóvel rural somente é obrigatório nos casos em que a demanda puder implicar modificação no registro imobiliário.

A ação, na origem, pedia a cessação de ameaça de esbulho sobre imóvel rural por extrapolação indevida das divisas de uma chácara. O juiz de primeiro grau julgou procedentes os pedidos para determinar a expedição do mandado de manutenção de posse da área litigiosa e o retorno da divisa para o lugar do antigo muro. O TJMT confirmou a sentença.

No recurso apresentado ao STJ, o recorrente alegou que a descrição georreferenciada da área litigiosa seria indispensável à propositura da ação possessória sobre o imóvel rural. Afirmou, ainda, que o georreferenciamento do referido imóvel era pressuposto processual de validade da ação, e sua não apresentação implicaria a extinção do processo sem resolução do mérito.

Registro

Ao negar provimento ao recurso especial, o relator, ministro Villas Bôas Cueva, explicou que o georreferencimento é dispensável para imóvel rural em ações possessórias nas quais a procedência dos pedidos formulados na ação inicial não ensejarem modificação de registro. O georreferenciamento é imprescindível somente em processos judiciais aptos a provocar alterações no registro imobiliário, ressaltou.

O ministro disse ser importante fazer a diferenciação entre o presente caso e outro julgado também na Terceira Turma, cujo acórdão assentou que o memorial descritivo georreferenciado é obrigatório em hipóteses envolvendo o pedido de usucapião de imóvel rural.

No caso ora em apreço, o georrefereciamento é dispensável porque a determinação judicial não implica alteração no registro imobiliário do imóvel, pois se discute apenas a posse. Diferente é o cenário fático do processo já apreciado por esta Corte Superior (REsp 1.123.850), haja vista que o reconhecimento da usucapião acarreta a transferência da titularidade do domínio, explicou.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1646179

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

No último dia 4 de janeiro de 2019 foi publicada no DOU a lei 13.792/19, que altera o Código Civil para modificar o quórum necessário para a destituição de sócios em sociedade limitada.

O texto legal reduz de dois terços para maioria de votos o quórum exigido para destituir do cargo de administrador o sócio nomeado para a função em cláusula expressa do contrato social; além de dispensar a convocação de reunião ou assembleia geral para fins de exclusão de sócio nas sociedades limitadas compostas por apenas dois sócios.

A modificação de quórum advinda da nova lei diminui a dificuldade imposta pela norma anterior para exclusão do sócio administrador nomeado em contrato social.

Isso porque, pela lei anterior, se o sócio administrador possuísse pouco mais de um terço das quotas sociais, ele não poderia ser destituído do cargo de administrador pela via extrajudicial, ainda que praticasse faltas graves no exercício da administração. O que deixava, por sua vez, os outros sócios com a única opção de requerer a destituição do administrador na morosa via judicial, prejudicando, muitas vezes, o objetivo da sociedade e ferindo, consequentemente, as boas regras da governança corporativa.

Positiva, igualmente, a medida prevista na referida norma que torna desnecessário o agendamento de reunião ou assembleia para a exclusão de sócio pela via extrajudicial nos casos em que a sociedade é composta apenas por dois sócios.

Isso porque, pela regra da nova lei, o sócio majoritário exclui o sócio minoritário, com a alegação de falta grave, e então resta a este buscar seus direitos na via judicial, já que seria completamente inócuo apresentar defesa diante do único sócio que já intenciona destituí-lo.

Em suma, podemos concluir que a lei traz modificações positivas para o cenário das sociedades limitadas, já que, na seara privada, quanto menos engessada as formalidades de gestão e regulação das sociedades, mais benéfico para o negócio.

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O rol do artigo 756, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil de 2015 não enuncia todos os legitimados para propor a ação de levantamento da curatela, havendo a possibilidade de que o pedido seja ajuizado por outras pessoas, qualificadas como terceiros juridicamente interessados.

Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso de uma terceira interessada para permitir o prosseguimento da ação que discute a necessidade da manutenção da curatela no caso de um homem que se envolveu em acidente automobilístico e posteriormente foi aposentado por invalidez.

A autora da ação de levantamento da curatela foi condenada, após o acidente, a pagar indenização por danos morais e pensão mensal vitalícia à vítima. Ela alegou que o interditado não tem mais a patologia que resultou em sua interdição, ou então que teria havido melhora substancial no quadro clínico que implicaria a cessação do pensionamento vitalício.

Em primeira instância, o processo foi julgado extinto sem resolução de mérito por ilegitimidade ativa da autora, sob o fundamento de que a regra do artigo 756 confere apenas ao próprio interdito, ao curador e ao Ministério Público a legitimidade para pleitear o levantamento da curatela. A sentença foi mantida em segunda instância.

Segundo a relatora do recurso no STJ, ministra Nancy Andrighi, a regra prevista no CPC/2015 não é taxativa. A ministra destacou que o novo CPC ampliou o rol dos legitimados, acompanhando tendência doutrinária que se estabeleceu ao tempo do código revogado.

Terceiros qualificados

Além daqueles expressamente legitimados em lei, é admissível a propositura da ação por pessoas qualificáveis como terceiros juridicamente interessados em levantar ou modificar a curatela, especialmente aqueles que possuam relação jurídica com o interdito, devendo o artigo 756, parágrafo 1º, do CPC/2015 ser interpretado como uma indicação do legislador, de natureza não exaustiva, acerca dos possíveis legitimados, explicou a relatora.

Nancy Andrighi disse que o conceito de parte legítima deve ser aferido tendo como base a relação jurídica de direito material que vincula a parte que pede com a parte contra quem se pede.

A ministra disse que o uso do verbo poderá no artigo 756 do CPC/2015 cumpre a função de enunciar ao intérprete quais as pessoas têm a faculdade de ajuizar a ação de levantamento de curatela sem, contudo, excluir a possibilidade de que essa ação venha a ser ajuizada por pessoas que, a despeito de não mencionadas pelo legislador, possuem relação jurídica com o interdito e, consequentemente, possuem legitimidade para pleitear o levantamento da curatela.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

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Fonte: Superior Tribunal de Justiça

O Projeto de Lei 10763/18 pretende isentar do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) a aquisição de cadeiras de rodas e demais utensílios e equipamentos destinados a facilitar a mobilidade de pessoas com deficiência. O texto, proposto pela deputada Mariana Carvalho (PSDB-RO), acrescenta dispositivo na Lei 8.989/95.

Mariana Carvalho lembra que atualmente esses produtos têm alíquota zero de IPI, mas o Poder Executivo pode, eventualmente, reinstituir a tributação. A fim de conceder às pessoas com deficiência uma maior segurança jurídica, é necessário fazer a previsão de que tais produtos são beneficiados com isenção do IPI, diz a autora da proposta.

Com o texto, a deputada quer ainda deixar claro que tal isenção não prejudica o direito ao crédito do imposto pago pelos estabelecimentos industriais e equiparados a industriais durante a fabricação de cadeiras de rodas demais utensílios e equipamentos para facilitar a mobilidade.

Tramitação

A proposta tramita em caráter conclusivo e será analisada pelas comissões de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficiência; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

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Fonte: Câmara dos Deputados Federais

O novo governo, que prepara ampla reforma da estrutura da máquina pública, poderia aproveitar o início de mandato para lançar um olhar atento sobre o Inpi (Instituto Nacional da Propriedade intelectual), uma das autarquias mais estratégicas e pouco prestigiadas do país.

Responsável pela análise, aprovação ou recusa de patentes, entre outras matérias, o órgão está no epicentro da inovação e do empreendedorismo no país. Da autarquia dependem o futuro de empresas e empresários que se dedicam a buscar soluções disruptivas que têm o potencial de movimentar a economia.

A despeito de sua relevância para o futuro dos negócios do país, o Inpi vive há décadas um verdadeiro estado de penúria. O órgão não tem estrutura para atender ao enorme fluxo de pedidos de exame de patentes a que é submetido e acumula um passivo absurdo de procedimentos administrativos.

O resultado é sentido na pele pelas empresas. Processos que deveriam ser céleres para proteger inovações e dar ritmo à produção ficam parados por absoluta falta de pessoal ou até mesmo por uma mera ausência de digitalização de um processo.

Para se registrar uma simples marca, pode se levar até quatro anos entre o depósito de pedido de análise e o parecer final. No caso de invenções propriamente ditas, que envolvem complexidades técnicas significativas, o procedimento pode consumir, em alguns casos, mais de uma década, embora esta média venha diminuindo.

Essa proverbial falta de estrutura tem impacto significativo para toda a economia. No caso da indústria de medicamentos, o problema é particularmente severo e trava toda a indústria de inovação, com reflexos deletérios inclusive para as empresas que se dedicam à produção de genéricos, essenciais para ampliação do acesso a medicamentos no país.

O backlog, ou seja, o estoque de pedidos de patentes de medicamentos que aguardam exame no órgão, é gigantesco. Enquanto no mundo se levam, em média, cinco anos para analisar a concessão de uma patente de medicamento, no Brasil o prazo é de 9 a 14 anos, apesar da boa vontade e qualificação de todos os servidores que trabalham com o tema.

Essa situação cria enorme insegurança jurídica. Em decorrência da demora excessiva do Inpi para expedir suas decisões e de outros entraves legislativos, alguns produtos, na prática, ganham proteção que ultrapassa substancialmente o prazo máximo estabelecido pela própria Lei de Propriedade Intelectual, que é de 20 anos.

O prejuízo afeta não só consumidores, que têm o acesso comprometido a medicamentos mais baratos e de igual qualidade, mas também as contas públicas. Muitos medicamentos disponibilizados pelo SUS (Sistema Único de Saúde) poderiam ser adquiridos em sua versão genérica, com preços significativamente mais baixos.

Os casos são muitos. E estão espalhados em todos os campos da economia. O novo governo tem uma excelente oportunidade para rever a questão, readequando e fortalecendo o Inpi. Uma melhoria nesse campo certamente ajudaria a gerar riquezas e a melhorar o ambiente de negócios no país.

(*) Telma Salles é presidente da PróGenéricos (Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos)

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Autora: Telma Salles

Fonte: Folha de São Paulo

No caso de incorporação, fusão ou cisão total ou parcial de uma empresa, por lei, a entidade sucessora não pode aproveitar a base de cálculo tributária negativa da empresa original. Portanto, a empresa comete ilegalidade ao cancelar o recolhimento de impostos nesses casos baseada no prejuízo que a empresa original tinha registrado. O entendimento é da 3ª Câmara da 2ª Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Na ocasião, o colegiado entendeu ainda que, como foi reconhecido, em outro processo semelhante, que a retenção de valores em pagamentos de despesas que deram origem ao recálculo da base de cálculo negativa foram afastadas, não há como permanecer a autuação, que se baseou neste recálculo para concluir que a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) foi recolhida a menos.

A análise foi fixada em um auto de infração contra uma empresa do ramo de laminados que, em razão da cisão parcial, entendeu que deveria utilizar a compensação de base de cálculo negativa da CSLL no limite máximo de 30%. Assim, a cisão parcial empresa acarretou a perda definitiva de 64,52% da base negativa acumulada até 2004. Além disso, a empresa deixou de recolher o valor da CSLL. 

De forma geral, a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da CSLL é o lucro auferido pelas empresas em determinado ano. Quando há prejuízo no período, a pessoa jurídica não paga o imposto nem a contribuição. Assim, a companhia pode transferir o prejuízo fiscal e a base negativa acumulados em anos anteriores para períodos em que registrar lucro.

No caso analisado pelo Carf, a nova sociedade tinha usado o prejuízo registrado pela empresa original para cancelar o pagamento dos impostos devidos. Sobre isso, a Delegacia  a Receita Federal Julgamento em Ribeirão Preto (SP) entendeu que o aproveitamento de base cálculo negativa, além do percentual de 30%, mesmo considerando a cisão parcial da entidade, não teria respaldo legal. 

Impedimento
O relator, conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias votou pelo cancelamento da autuação do crédito tributário constituído pela fiscalização. Dias esclareceu, em seu voto, que na cisão, seja  ela total ou parcial, a entidade transfere parte do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, podendo a companhia cindida se extinguir totalmente (quando houver versão total do seu patrimônio) ou parcialmente (quando só parte do patrimônio for transferida).

“No caso, a empresa sofreu uma cisão parcial, sendo transferido para outra sociedade parte do seu capital social. Contudo, no caso de incorporação, fusão ou cisão total ou parcial, por expressa vedação da legislação, a entidade sucedida está impedida de aproveitar o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa” disse.

Dias afirma ainda que mesmo que se entenda que a compensação seja um benefício  fiscal, podendo ser limitado, o direito à compensação nunca poderá ser exercido nos casos expostos, já que existe vedação legal expressa para a sucessora "compensar os prejuízos fiscais  da sucedida".

“Não se pode esquecer que, quando se limita o direito à compensação  em um percentual do lucro  líquido, há um entendimento de  que em períodos posteriores aqueles  prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa serão, de alguma forma, aproveitados, uma vez que é inerente às pessoas jurídicas em geral a continuidade”, afirmou. 

Entretanto, segundo o relator, quando houve a imposição da trava de 30%, não foi impedida a compensação total dos prejuízos fiscais e da base negativa.

“O que se fez foi apenas autorizar o  aproveitamento dos saldos remanescentes  em etapas futuras. Com aquela limitação,  o legislador procurou assegurar a continuidade  da arrecadação tributária, mas nunca limitar o direito de o contribuinte utilizar em compensações futuras a totalidade do saldo dos prejuízos  fiscais e da base negativa”, explicou. 

O entendimento foi seguido pelos conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Gustavo Guimarães Fonseca. 

Divergência vencedora
Ao divergir, o redator, conselheiro Rogério Aparecido Gil, afirmou que não há amparo legal para a compensação integral de prejuízos fiscais e bases negativas nos eventos de cisão, ainda que parcial, como ocorre no caso analisado, incorporação ou de encerramento de atividades.  

“Observa-­se que a Lei n.º 8.981 e a Lei n.º 9.065, de  20/06/1995 ao fixarem o limite máximo de 30% para a compensação de bases de cálculo  negativa, não contemplou a possibilidade de sua compensação integral quando realizados  os eventos de incorporação, fusão ou cisão”, disse.

Segundo o conselheiro, não há a exceção de que em razão da cisão parcial, as respectivas bases negativas poderiam ser integralmente aproveitadas.

“E o fato de não haver expressa vedação legal também não autoriza a pretendida compensação integral.  Da mesma forma que não encontramos neste caso autorização para a não observância da referida trava de 30%. Assim, haverá situações nas quais também não deveremos encontrar razão para  a cobrança de tributos, sem que haja expressa previsão legal. Assim, de lado a lado, não há lugar para interpretações extensivas”, defendeu.

O entendimento formou maioria ao ser seguido pelos conselheiros Carlos César Candal  Moreira Filho, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli e Luiz Tadeu Matosinho Machado.

No Supremo
Sobre o assunto, o RE 591.340 tramita no Supremo Tribunal Federal, discutindo o limite máximo de 30% para empresas compensarem o prejuízo fiscal do cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e reduzirem a base negativa da base tributável pela CSLL.

O STF debaterá se essa redução na base de cálculo deve respeitar o limite de 30% fixado pelas leis federais nº 8.981/1995 e nº 9.065/1995, cuja constitucionalidade é questionada pelo contribuinte. Os ministros analisarão o caso em sede de repercussão geral.

Clique aqui para ler o acórdão.
Processo nº 19515.004273/2009­06 
Acórdão n.º 1302­003.275

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Em virtude do exposto, resta clara a necessidade e utilidade de adequação dos contratos sociais ao CC 2002, tanto em relação às sociedades formadas antes como às contemporâneas ao referido diploma legal. É responsabilidade do administrador alertar os sócios sobre essa necessidade, e dever dos sócios promover o quanto antes as alterações introduzidas pelo CC 2002.

O Código Civil (lei 10.406/02) (“CC 2002”) está em vigor há 15 anos. Não obstante, ainda existem sociedades que não adaptaram seus contratos sociais às modificações implementadas pelo CC 2002. Nesse sentido, estariam tais sociedades irregulares? Em caso positivo, quais seriam as consequências práticas?

O CC 2002 representou um grande avanço no sentido de adequar o regime jurídico à realidade empresarial brasileira, até então regulada de forma obsoleta pelo Código Comercial de 1850, que tratava das atividades de comércio e pelo decreto-lei federal 3.708/19, destinado especificamente às sociedades por quotas de responsabilidade limitada (atual sociedade empresária limitada).

Nesse contexto, o CC 2002 trouxe novas disposições, dentre as quais encontra-se o livro II – Do Direito de Empresa, onde são estipuladas as normas sobre: atividade empresarial, a figura do empresário e da empresa, estabelecimento, bem como tipos societários e suas peculiaridades, com exceção das sociedades anônimas, tratadas em lei específica. As modificações mais relevantes se deram no capítulo destinado às sociedades limitadas, a modalidade mais utilizada no Brasil.

Como todo novo marco regulatório, estabeleceu-se um prazo de vacatio legis de 1 (um) ano para adaptação das sociedades, a contar da publicação do CC 2002. Especificamente no que tange às associações, sociedades, fundações e empresários, o artigo 2.031¹ inicialmente previu igual prazo para a conformação às novas regras e diretrizes, o qual teve de ser prorrogado por sucessivas vezes por meio de alterações legislativas. O prazo final encerrou-se em 11 de janeiro de 2007, quando o CC 2002 passou a ter eficácia também para as referidas classes.

Não obstante, o artigo 2.033² determinou a eficácia imediata do CC 2002 para as pessoas jurídicas que realizassem qualquer modificação em seus atos constitutivos, bem como fossem objeto de reorganizações societárias (transformação, incorporação, cisão ou fusão). Assim, as Juntas Comerciais ou Cartórios de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, passaram a condicionar o arquivamento desses atos modificativos à adequação dos contratos sociais. Nesse ponto, a lei não deixou espaço para discussões, haja vista que a determinação foi clara e objetiva.

Ocorre que, a despeito da previsão específica com relação às empresas que levaram atos modificativos a registro durante o período de vacatio legis, após o decurso deste prazo muitas sociedades permaneceram com seus contratos sociais inalterados e como não há no CC 2002 nenhuma previsão expressa no sentido de declarar a irregularidade dessas sociedades, tampouco impor qualquer sanção pelo descumprimento, surgiram algumas correntes entre os operadores do direito buscando interpretar tal lacuna.

Uma das correntes defende a inconstitucionalidade do artigo 2.031, sob o argumento de que a celebração do contrato de constituição de sociedade teria força de ato jurídico perfeito. Assim, em vista da primazia garantida ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido^3 4, a validade dos negócios jurídicos está sujeita à lei vigente no momento de sua consumação e uma norma superveniente não poderia retroagir para atingir atos pretéritos, em prol da segurança jurídica e estabilidade social.

Ademais, tal corrente alega que as leis de natureza comercial têm caráter expositivo e declaratório, prevalecendo a vontade e a liberdade dos contraentes para pactuar o que desejarem, assim como realizar quaisquer alterações ao que foi convencionado, desde que as cláusulas do contrato não sejam nulas ou contrárias à lei. Deste modo, as regras entre particulares não estariam sujeitas a uma lei geral.

Portanto, segundo a corrente em questão o artigo 2.031 seria inconstitucional por ferir o princípio da irretroatividade, na medida em que atinge os contratos já celebrados, obrigando os contratantes que se encontram sob o manto da legislação anterior a incorporar um novo sistema normativo.

Uma outra corrente sustenta que após o decurso do prazo para adaptação dos contratos sociais, seriam nulas apenas as disposições que estiverem em desconformidade com a nova lei e não o contrato como um todo. Esta assertiva tem como base o princípio da conservação do negócio jurídico, segundo o qual o contrato deverá ser aproveitado ao máximo, excluindo-se apenas as cláusulas nulas em prol da manutenção das demais disposições e da própria sociedade. Assim, parte-se do pressuposto da validade e não da nulidade, podendo a irregularidade ser declarada apenas judicialmente, mediante provocação do interessado.

De outro lado, há uma terceira corrente que parece mais adequada, uma vez que busca elucidar a natureza jurídica do contrato de sociedade de modo a determinar se o mesmo reveste-se da qualidade de ato jurídico perfeito. Pois bem, trata-se de contrato por meio do qual pessoas naturais ou jurídicas se obrigam mutuamente a contribuir para o exercício de atividade econômica organizada, voltada à produção ou circulação de bens ou de serviços para auferir lucro. Como tal, assume uma característica sui generis em relação às demais modalidades contratuais, pois não se trata de um simples acordo de vontades entre partes opostas, mas sim um conjunto de atos que resulta na permanente comunhão de interesses dos sócios para a consecução do fim social.

Deste modo, verifica-se a existência de uma conciliação ininterrupta de vontades que se mostra imprescindível para o exercício da atividade empresária, tendo como característica predominante a necessidade de preservação do affectio societatis entre os sócios, sem o qual a sociedade perde a sua finalidade. Tal característica permite inferir que é um tipo de contrato de execução continuada, tendo como principais particularidades a subjetividade e mutabilidade.

Assim, a natureza do contrato social contrapõe a ideia de ato acabado e estático que o classificaria como ato jurídico perfeito, uma vez que a própria causa que mantém o vínculo jurídico entre os sócios se renova a cada instante, não se limitando apenas ao convencionado no momento inicial de nascimento da sociedade. Destarte, não há que se falar em imunidade às alterações legislativas supervenientes, devendo ser cumprida a determinação do artigo 2.031 do CC 2002, que determina a adequação do contrato social às regras trazidas pelo CC 2002.

O TJ/SP e o TRF da 4ª Região sustentam que a falta de adequação das sociedades às disposições do CC 2002 implica na equiparação à sociedade irregular, afastando a regularidade e validade dos atos e decisões posteriores⁵.

Muito embora a personalidade jurídica, como direito intransmissível e irrenunciável, não seja afetada em decorrência de eventual irregularidade⁶, vejamos alguns possíveis efeitos advindos do afastamento das prerrogativas conferidas somente às sociedades regulares:

• Impedimento de arquivar perante as Juntas Comerciais ou Cartórios de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, qualquer ato societário no qual não conste a regularização, conforme o caso;
• Perda da autonomia patrimonial dos sócios;
• Impossibilidade de apresentar pedido de falência de seus devedores;
• Impossibilidade de se beneficiar da recuperação judicial de empresas;
• Ineficácia probatória de seus livros comerciais;
• Impedimento de participação em licitações e contratação com o Poder Público;
• Dificuldades ou impedimento para a realização de operações junto aos bancos, incluindo o Banco Central.

Em virtude do exposto, resta clara a necessidade e utilidade de adequação dos contratos sociais ao CC 2002, tanto em relação às sociedades formadas antes como às contemporâneas ao referido diploma legal. É responsabilidade do administrador alertar os sócios sobre essa necessidade, e dever dos sócios promover o quanto antes as alterações introduzidas pelo CC 2002.

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1 Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007.

2 Art. 2.033. Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código.

3 Art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

4 Art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

5 TJSP; Apelação 0000331-06.2010.8.26.0301; relator: Fabio Tabosa; órgão julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Jarinu - Vara Única; Data do Julgamento: 12/06/2017; data de registro: 13/6/17.

TJSP; Apelação 9204140-28.2009.8.26.0000; relator: Francisco Loureiro; órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Presidente Epitácio - 1.VARA CIVEL; Data do Julgamento: 22/4/10; data de registro: 12/5/10.

TRF-4ª R. - AG 2009.04.00.002412-3 - 3ª T. - Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz - DJ 22/4/09.

6 Enunciado nº 394 da IV Jornada de Direito Civil: Ainda que não promovida a adequação do contrato social no prazo previsto no art. 2.031 do Código Civil, as sociedades não perdem a personalidade jurídica adquirida antes de seu advento.

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Fonte: www.migalhas.com.br

A Petrobras perdeu ontem no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) uma das disputas com a Receita Federal sobre tributação de lucros no exterior no valor de R$ 1,5 bilhão. A decisão se deu por desempate com o voto do presidente (qualidade) da 1ª Turma da Câmara Superior do órgão.

Na autuação julgada, a Receita cobra Imposto de Renda e CSLL sobre o lucro de controlada localizada na Holanda do ano de 2010 (16682.721067/ 2014-01). A Petrobras alega que a tributação não é possível por causa de tratado assinado com a Holanda contra a dupla tributação da renda. O artigo 74 da Medida Provisória nº 2158, de 2001, determina a disponibilização de lucros de controladas e coligadas no exterior no Brasil. O dispositivo foi revogado pela Lei nº 12.973, em 2014. A discussão central nos processos que tratam do tema é se deve ser aplicado o artigo 74 da MP ou tratado internacional.

Para o relator do processo no Carf, conselheiro Luís Fabiano Alves Penteado, representante dos contribuintes, os tratados internacionais são a ferramenta mais importante para a criação de regras entre países e representam um contrato entre eles. O relator citou decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 2014, em caso envolvendo a Vale, em que a tributação foi afastada.

O conselheiro André Mendes de Moura, representante da Fazenda, deu início à divergência. Em breve voto, defendeu a manutenção da cobrança. Os demais conselheiros representantes da Fazenda acompanharam a divergência.

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Fonte: https://www.valor.com.br/legislacao/6069477/petrobras-perde-causa-sobre-tributacao-de-lucro-no-exterior

A Justiça Federal de São Paulo autorizou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins em parcelamentos de dívidas tributárias. A permissão, que consta em uma liminar, atende a pedido de duas distribuidoras e produtoras de fitas adesivas do estado.

O Supremo Tribunal Federal (STF) afastou, em março de 2017, a obrigação de incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições. O julgamento serviu de base para o pedido das empresas.

A Justiça considerou que o reconhecimento, pelo STF, de inconstitucionalidade da incidência do ICMS deve repercutir nos parcelamentos: “Débitos vencidos relativos a tais contribuições e já incluídos no parcelamento informado pelas impetrantes nesta ação deverão ser excluídos caso consolidados, visto que o reconhecimento da inconstitucionalidade da sua exigência deve repercutir em todos os aspectos da relação jurídico tributária”, pontuou o juiz Hong Kou Ken.

O desconto do ICMS será feito no momento da consolidação do Pert, quando a Receita confirma quais débitos foram incluídos nas parcelas, o número de prestações escolhido e quais créditos fiscais foram usados para a quitação.

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Fonte: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/justica-autoriza-exclusao-do-icms-em-parcelamentos-de-pis-e-cofins-16012019

Na maioria dos processos, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) tem decidido que incide Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) quando há perdão de dívidas. Em geral, são casos decorrentes de empréstimos familiares declarados no Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF). Para a Fazenda estadual paulista, o perdão de dívida equivale à doação, que deve ser tributado pelo ITCMD. No Estado, a alíquota é de 4% sobre o valor da transação. Das quatro turmas que já trataram do assunto no tribunal, apenas uma foi favorável aos contribuintes, segundo levantamento realizado pelo Sigaud Marins & Faiwichow Advogados. Das quatro turmas que já trataram do assunto no tribunal, apenas uma foi favorável aos contribuintes, segundo levantamento realizado pelo Sigaud Marins & Faiwichow Advogados.

Os contribuintes alegam que o perdão de dívida e a doação são institutos distintos, conforme disposições Código Civil. O perdão de dívidas está no capítulo sobre adimplemento e extinção das obrigações, no artigo 385. A doação encontra-se no capítulo de contratos, no artigo 538. Além disso, alegam não haver disposição legal que trate da equivalência do perdão com a doação. 

O problema é que alguns pais ou mães fazem doações para seus filhos travestidas de empréstimos para se furtar do pagamento de ITCMD e esses casos têm sido coibidos no Judiciário, segundo o advogado Bruno Sigaud, do Sigaud Marins & Faiwichow Advogados. Porém, de acordo com o advogado, "nos casos em que se trata de empréstimo comprovado e genuíno, não tem ocorrido a cobrança do imposto". 

O tema ainda não chegou a ser analisado nos tribunais superiores.

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A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ganhou todos os 22 processos julgados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), nos últimos dois anos, relativos a empresas e pessoas físicas envolvidas na Operação Lava-Jato. A União cobra tributos que deixaram de ser pagos, dentre outros motivos, em razão de informações e valores falsos ou inexistentes declarados ao Fisco.

Há três teses sobre o tema, mas a Câmara Superior do Carf ainda não as julgou. A mais comum, presente em 15 processos, é a cobrança de IRPJ e CSLL sobre valores de despesas inexistentes. Na prática, segundo o Fisco, os valores correspondiam a repasses de dinheiro para supostas prestações de serviços, que nunca ocorreram. Há ainda a cobrança de IR de pessoa física por pagamento sem causa, quando contratos apontavam prestação de serviços não realizada. 

Pelo levantamento da Fazenda, existem cinco processos sobre a possibilidade de tributar valores recebidos ilicitamente, devolvidos em colaboração premiada, e dois sobre cobrança de IOF de importadora de fachada, em operações cambiais fraudulentas.

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Fonte: https://www.valor.com.br/legislacao/6069481/carf-condena-envolvidos-na-lava-jato-pagar-imposto-em-razao-de-propina

Por entender que a Receita Federal não explicou com clareza as regras para reparcelamento de dívidas, o juiz Sérgio Santos Melo, da 1ª Vara Federal de Varginha (MG), determinou a reinclusão de uma empresa no Programa Especial de Regularização Tributária (Pert). A questão considerada "cinzenta" pelo magistrado trata da necessidade de desistir do programa anterior para conseguir efetuar o reparcelamento.

No caso, a empresa foi notificada de que seria excluída se não regularizasse, em até 30 dias, os débitos em aberto. Para isso, apresentou um pedido de reparcelamento, incluindo os débitos não abrangidos pelo Pert. Solicitou também a desistência do parcelamento anterior de PIS e Cofins. O pedido de desistência chegou a ser deferido, sendo que no despacho da Delegacia da Receita em Varginha foi afirmado que, para efetivação do reparcelamento, seria necessário desistir dos anteriores. 

Porém, antes que o pedido de reparcelamento fosse analisado pela Receita, a empresa foi excluída do Pert, devido a débitos em aberto posteriores ao programa. Por isso, ingressou com mandado de segurança afirmando que não poderia ser prejudicada pela demora do Fisco na apreciação de seu requerimento. Além disso, alegou que a exclusão contrariava os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2019-jan-18/falta-clareza-fisco-juiz-reinclui-empresa-pert

Foi publicado hoje o acórdão que trata da  sistemática para contagem da prescrição intercorrente em execução fiscal prevista no art. 40 e parágrafos da lei de execução fiscal (lei n. 6.830/80).Trata-se de decisão proferida no REsp 1340553/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, cujo entendimento foi firmado em recurso especial repetitivo.

A ementa do julgado resume de forma claríssima o que foi decidido pelo STJ. Dessa forma, transcrevo os  termos da ementa que são esclarecedores quanto à forma de contagem de prazos e interpretação da lei. Segue:

“1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

2.Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n.6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”.

3.Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: “[…] o juiz suspenderá […]”). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.

4.Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):

4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 – LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 – LEF, findo o  qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial – 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa”.

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O ano de 2019 começa com uma grande novidade no âmbito das cobranças judiciais de débitos inscritos em dívida ativa da União: contribuintes poderão negociar diretamente com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) condições para pagamento dos débitos e oferecimento de garantias.

A Portaria PGFN 742, publicada em 28/12/2018, disciplinou a possibilidade de celebração de negócio jurídico processual (NJP) em sede de execução fiscal, prevendo agendamento de reuniões para discussão de propostas e contrapropostas de parte a parte.

O fundamento para edição da portaria decorre da previsão do artigo 190 do Código de Processo Civil, segundo a qual: “Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.

A novidade trazida pela PGFN tem por objetivo acentuar a solução de litígios tributários com aumento da efetiva recuperabilidade do estoque da dívida ativa. A menção ao NJP já havia sido trazida pela Portaria PGFN 33/2018, que, em seu artigo 38, autorizou sua celebração para “recuperação de débitos em tempo razoável”. Vale lembrar que a Portaria PGFN 33/2018 cuida do oferecimento de garantia antecipada à execução fiscal e apresentação de pedidos de revisão de débitos inscritos em dívida ativa. Agora, essa nova portaria foca nos débitos já executados.

Em meados de 2018, a PGFN também publicou a Portaria PGFN 360/2018 para autorizar procuradores a celebrarem NJP com os contribuintes para cumprimento de decisões judiciais, confecção ou conferência de cálculos, recursos (inclusive a desistência) e inclusão de crédito fiscal e FGTS no quadro geral de credores. Em agosto do mesmo ano, a PGFN também publicou a Portaria 515, que trata dessa prática para situações nas quais a União é a devedora.

A Portaria PGFN 742 vem em boa hora, num momento em que o país vive uma possível saída da crise que o assolou nos últimos anos, pois garante aos contribuintes a possibilidade de diálogo com a Fazenda Nacional no âmbito das execuções fiscais, o que permitirá que seja realizada a autocomposição de conflitos que poderiam durar anos a fio e gerar altos custos para ambos o poder público e os próprios contribuintes.

Segundo estabelece esse novo dispositivo, a Fazenda Nacional e os contribuintes poderão negociar assuntos relacionados (i) à calendarização da execução fiscal; (ii) ao plano de amortização do débito fiscal; (iii) à aceitação, avaliação, substituição e liberação de garantias; e (iv) ao modo de constrição ou alienação de bens.

Outra novidade trazida pela portaria foi o fato de as empresas em recuperação judicial também poderem negociar suas dívidas com o Fisco federal. Uma boa notícia aos contribuintes é a possibilidade de negociar as garantias a serem apresentadas no NJP.

De acordo com as informações veiculadas na imprensa pela própria PGFN, a ideia da portaria é buscar a maior eficiência na recuperação dos créditos tributários. Além disso, esse dispositivo busca eliminar a dificuldade muitas vezes encontrada pela PGFN em localizar os contribuintes executados e seus ativos (especialmente ativos com grande liquidez), estimulando que esses contribuintes espontaneamente entrem em contato com a PGFN para resolução de questões relacionadas a seus débitos e garantias.

É que, recorrentemente, as condições enfrentadas pelos contribuintes em execuções fiscais com relação a prazos e condições do pagamento dos débitos — e a intransigência muitas vezes verificada pela Fazenda Nacional na aceitação de garantias — acarretam processo muito mais gravoso.

Tal fato por diversas vezes impede a manutenção das atividades econômicas dos contribuintes, o que, no longo prazo, prejudica os interesses arrecadatórios da própria Fazenda Nacional.

E isso a Portaria PGFN 742 propôs-se a alterar. Afinal, uma relação de afastamento entre as partes e falta de diálogo não atende nem ao interesse da Fazenda Nacional, na qualidade de credora, que muitas vezes não conseguirá a satisfação do seu crédito, mesmo que parcial, e muito menos aos interesses do contribuinte devedor, que busca satisfazer suas dívidas ou discutir seu direito da forma menos onerosa.

Assim é que a Portaria PGFN 742 estabelece todos os requisitos para o processamento e aceitação do NJP, tais como a documentação que deve ser apresentada pelo contribuinte, os critérios de análise dos pedidos de NJP pelos procuradores da Fazenda Nacional, a necessidade de sua formalização perante o juízo e suas hipóteses de rescisão.

A portaria também prevê hipóteses de rescisão do NJP, quais sejam: falta de pagamento de duas amortizações mensais, constatação de ato tendente a esvaziamento patrimonial, decretação de falência, declaração de inaptidão da inscrição no CNPJ e descumprimento das cláusulas estipuladas no NJP, dentre outras.

A nosso ver, a portaria é um grande salto para a evolução na relação Fisco-contribuinte, pois ampliará consideravelmente o diálogo entre as partes na execução fiscal e facilitará a resolução de conflitos de interesses nesses processos, especialmente se esse diálogo se mostrar razoável na prática.

Por se tratar de um instituto novo dentro do contencioso tributário, os contribuintes devem ficar alertas quanto à possibilidade de utilização do NJP como nova alternativa para solução de litígios, bem como acompanhar a progressão e eventuais precedentes judiciais sobre o assunto, a fim de estarem preparados para valer dessa nova prerrogativa nos seus casos específicos.

Esse novo cenário de flexibilização e diálogo que tem sido promovido pela PGFN, se concretizado, tem muito agregar ao país e a relação entre credor e devedor tributário. Esperamos que o instituto seja adequadamente utilizado e que a Fazenda Nacional aja com equidade ao considerar os pleitos dos contribuintes, para que os interesses de todos sejam contemplados pelo NJP.

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Fonte: Revista Consultor Jurídico

O ano de 2019 começou com preocupações para boa parte dos brasileiros. De acordo com a pesquisa realizada pela Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas (CNDL) e pelo Serviço de Proteção ao Crédito (SPC Brasil), somente 9% da população vai conseguir pagar as contas do início do ano com o salário, sem recorrer ao 13º ou outra fonte de renda.

Para a coordenadora da Vamos Conciliar, Alessandra Maria, o dado é preocupante, mas a conciliação é uma alternativa para quem está enrolado com as dívidas e para empresas que precisam recuperar receita. “Situações como essas podem gerar restrições no nome do consumidor e uma crise financeira nas empresas. Nesse sentido, a conciliação se mostra eficaz e preserva o relacionamento do cliente com o fornecedor.”

Para recuperar o crédito as empresas podem contratar o serviço de operadoras de cobranças ou recorrer às ações judiciais. Quando o caso vai parar na Justiça, o cliente pode ter a conta bancária e os bens bloqueados, restrições no nome ou sofrer outras consequências previstas na lei. “Essas medidas custam tempo e dinheiro para as empresas, ou seja, não são opções vantajosas e não garantem que a dívida será paga. A conciliação é promissora na recuperação de crédito para as empresas, pois permite que o acordo celebrado privilegie a autonomia de vontade dos envolvidos, oportunizando ao cliente o pagamento de uma forma flexível, reduzindo o risco de nova inadimplência”, explica a coordenadora.  

O número de CNPJs negativados no Brasil chegou a 5,4 milhões, em março de 2018, de acordo com a pesquisa da consultoria especializada em informações de crédito Serasa Experian. As dívidas das empresas chegaram a R$ 124, 1 bilhões. “É preciso entender que é possível recuperar o valor monetário e também recuperar o cliente, mas as empresas ainda não perceberam o potencial da conciliação e mediação para solucionar os casos que envolvam dívidas.”

Alessandra explica que o procedimento é simples, a empresa e o cliente chegam a um consenso trabalhando questões de valores, prazos e outras possibilidades que sejam satisfatórias para ambas as partes. “Quando uma empresa mostra que está aberta para realizar um acordo, o cliente se sente amparado. O índice de cumprimento dos acordos que atuamos é superior a 80%. Além de reaver o valor, a instituição fica com uma imagem positiva.”

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A 10ª câmara do TRT da 15ª região negou o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício de um motorista que presta serviços de transporte de passageiros por intermédio do aplicativo Uber. A decisão foi unânime. 

O condutor justificou o pedido pelo fato de, segundo ele, haver subordinação na relação de trabalho. De acordo com o motorista, os serviços prestados à Uber obedecem aos requisitos da pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação, que constituem o vínculo empregatício. Ele afirmou que sempre esteve sujeito às diretrizes e ao poder disciplinar do Uber, que atua como uma "empresa de transporte"

Relator, o desembargador Edison dos Santos Pelegrini pontuou que o mundo jurídico atual enfrenta o "largo desafio de delimitar, assimilar, compreender e apreciar tantos novos formatos e padrões de relações interpessoais e também de trabalho que despontam como frutos da revolução tecnológica hoje experimentada por toda a sociedade". 

Nesse sentido, "o que se renova, por vezes, é o olhar sobre cada um desses requisitos, sobretudo pela evidente ausência de legislação que regulamente os serviços cada vez mais difundidos pelos aplicativos utilizados pelos smartphones e Iphones.”

No que diz respeito especificamente ao pedido do motorista, que iniciou suas atividades no Uber em outubro de 2016 (e que perduram até o presente momento), o colegiado destacou que "o arcabouço probatório evidenciou de modo cristalino a total falta de ingerência da ré na forma da prestação do serviço executado pelo autor, a demonstrar a ausência de subordinação jurídica, um dos principais requisitos do vínculo de emprego".

A decisão colegiada salientou que são vários os elementos que induzem a essa "segura conclusão". Em primeiro lugar, o próprio autor afirmou em seu depoimento pessoal "que não recebeu nenhuma orientação quanto ao modo de trabalho, tendo tomado conhecimento apenas por vídeos disponíveis na internet", aos quais assistiu "espontaneamente" para entender o modo de trabalho. Além disso, ele mesmo afirmou que "tem liberdade para recusar viagens".

Outro ponto importante para o convencimento foi a declaração do autor de que não mantém contato com nenhum representante da reclamada, "sendo este mais um elemento que conduz à conclusão da falta de ingerência da reclamada na forma da execução do contrato". 

O colegiado ponderou também que o autor trabalha "no horário que lhe aprouver e da forma que lhe seja mais conveniente, possuindo liberdade e autonomia para fixar sua jornada de trabalho e inclusive de suspender as atividades sem sequer comunicar à reclamada e sem sofrer qualquer tipo de consequência". Ainda no que diz respeito à jornada, o motorista lembrou que chegou a ficar uma semana sem trabalhar, devido a uma cirurgia, sem que houvesse nenhuma ingerência da empresa.

Para o colegiado, essas declarações "indicam de forma categórica que inexistia qualquer meta de atividade diária, semanal ou mensal, imperando a total flexibilidade quanto ao tempo e horário de ativação do autor". 

De acordo com os desembargadores, o motorista poderia trabalhar concomitantemente em qualquer outro ramo, inclusive para o concorrente, fazendo uso de outros aplicativos de conexão com usuários do serviço para oferecer seu ofício de transporte.  Por tudo isso, a Câmara decidiu que "a forma de atuação apurada não se coaduna com a relação de emprego". 

• Processo: 0010947-93.2017.5.15.0093

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Uma empresa integrante do Simples conseguiu, por meio de liminar, suspender o recolhimento do adicional de 10% sobre FGTS nas rescisões contratuais sem justa causa até julgamento de mérito do processo. Decisão é do juiz Federal Ronald de Carvalho Filho, do Juizado Especial da 3ª região.

A empresa ingressou com ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c.c. repetição de indébito, movida em face da União, a fim de abster-se do recolhimento da contribuição instituída pela LC 110/01. Alegou ser optante do Simples, e que estaria excluída do pagamento com base no artigo 13, § 3º da LC 123/06, já que tal recolhimento não está no rol de tributos sujeitos ao recolhimento unificado.

Ao analisar o pedido, o magistrado verificou que a LC 123 instituiu o regime diferenciado de tributação. Ele considerou que a lei do Simples é uma norma especial e deve prevalecer sobre a LC 110, que é geral.

"Não tendo a contribuição social em exame sido incluída no rol de tributos sujeitos a recolhimento unificado, previsto no referido dispositivo legal, nem sido excepcionada no § 1º do mesmo artigo, sua exigência apresenta-se indevida."

Assim, deferiu tutela de urgência para suspender a cobrança de alíquota de 10% nas rescisões contratuais sem justa causa da empresa até conclusão do julgamento.

O advogado Harrisson Barboza de Holanda, da banca Holanda Advogados, atua na causa pela empresa.

• Processo: 5000643-79.2018.4.03.6123

Veja a liminar.

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É notório o avanço da arbitragem desde a edição da lei 9.307/96, tanto em termos quantitativos quanto qualitativos. Do ponto de vista qualitativo, tem-se admitido a arbitragem em diversas áreas em que até então havia bastante resistência, como em litígios envolvendo a Administração Pública e em disputas envolvendo contratos individuais de trabalho.

Quantitativamente, constata-se que o número de arbitragens iniciadas no Brasil dobrou nos últimos cinco anos, alcançando a marca de 333 novos processos iniciados em 2017. Tais disputas envolveram o valor médio de R$ 159,2 milhões em 2016 e de R$ 84,5 milhões em 2017.

Nota-se, porém, que a arbitragem ainda é vista como um mecanismo disponível apenas para disputas complexas envolvendo grandes empresas. Os altos valores cobrados a título de custas e honorários por algumas Câmaras, inclusive, têm sido vistos como óbices para a expansão da arbitragem, principalmente na área trabalhista.

A Câmara de Mediação e Arbitragem Especializada - CAMES, no entanto, tem conseguindo alterar esse quadro, tornando a arbitragem acessível para pequenas e médias empresas, que agora também podem contar com a utilização desse mecanismo moderno e seguro para a solução de suas disputas financeiras e contratuais.

Em primeiro lugar, a CAMES inovou fixando um teto para os custos da arbitragem, que usualmente não ultrapassa 5% do valor total da causa. Esse custo, vale lembrar, como regra será rateado igualmente entre as partes, devendo ser ressarcida ao final a parte vencedora.

Visando tornar a arbitragem economicamente viável em litígios de até R$ 200 mil reais, ademais, desenvolveu-se um procedimento de arbitragem sumária, em que toda a prova é pré-constituída e a sentença arbitral deve ser proferida em até três meses contados da assinatura do termo de arbitragem. Para esses casos, foram estabelecidos honorários ainda mais reduzidos, compatíveis com a simplificação do procedimento.

Para a área trabalhista, por sua vez, foi desenvolvido um regulamento de arbitragem trabalhista sumária destinado especialmente para situações de rescisões trabalhistas. Nesses casos, a CAMES designa um árbitro imparcial responsável por conduzir o procedimento, incumbindo-o de verificar se os pagamentos e a quitação estão sendo realizados em conformidade com a lei, e de homologar eventual acordo, por meio de sentença arbitral, nos termos do artigo 28 da lei 9.306/96. Além disso, a CAMES disponibiliza advogado dativo para assessoramento jurídico do empregado, caso esteja desacompanhado.

Trata-se de procedimento bastante expedito, para que se atenda ao prazo para pagamento das verbas rescisórias sem multa previsto no artigo 477 da CLT. Nesse caso, prevê-se o pagamento de taxa equivalente a 2% do valor do acordo, similar às taxas cobradas para homologação de acordo extrajudicial pela Justiça do Trabalho.

Ressalte-se que, atualmente, a CAMES está presente em oito Estados da federação, sendo a primeira Câmara a utilizar procedimento integralmente eletrônico, o que evita também custos com deslocamentos, cópias e impressão de documentos.

A resolução CNJ 125/10 é clara ao afirmar que o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa e a soluções efetivas. Ao tornar a arbitragem acessível economicamente para pequenas e médias empresas, portanto, a CAMES atende à diretriz constitucional, dando mais um importante passo para o avanço quantitativo e qualitativo da arbitragem no Brasil.

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*Danilo Ribeiro Miranda Martins é procurador Federal, mestre em Direito pela PUC-SP, MBA em Finanças pelo IBMEC, sócio-fundador da CAMES.

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A quitação do contrato de aquisição de imóvel não extingue a obrigação da seguradora de indenizar os compradores por vícios de construção ocultos que impliquem ameaça de desabamento.

Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso de uma proprietária de imóvel para que, superada a preliminar de ausência de interesse processual, o juízo de primeira instância prossiga no julgamento da demanda.

A recorrente comprou o imóvel com financiamento da Caixa Econômica Federal e seguro obrigatório. Alegando ter constatado risco de desabamento, ela acionou o seguro. A cobertura foi negada e, em primeira e segunda instâncias, o pedido da proprietária foi indeferido sob justificativa da quitação do contrato.

Segundo a ministra relatora do recurso no STJ, Nancy Andrighi, à luz dos parâmetros da boa-fé objetiva e da proteção contratual do consumidor, os vícios estruturais de construção estão acobertados pelo seguro habitacional. Ela explicou que os efeitos do seguro devem se prolongar no tempo, ainda que os defeitos só se revelem depois do fim do contrato.

Nancy destacou as características desse tipo de seguro, que é uma obrigação para que o consumidor consiga o financiamento. “O seguro habitacional tem conformação diferenciada, uma vez que integra a política nacional de habitação, destinada a facilitar a aquisição da casa própria, especialmente pelas classes de menor renda da população”, disse. 

De acordo com a relatora, é um contrato obrigatório “que visa à proteção da família, em caso de morte ou invalidez do segurado, e à salvaguarda do imóvel que garante o respectivo financiamento, resguardando, assim, os recursos públicos direcionados à manutenção do sistema”.

No entendimento da ministra, a ótica do interesse público reforça a importância da garantia do seguro, na medida em que a integridade estrutural do imóvel é condição essencial para que o bem se mostre apto a acautelar o financiamento e, consequentemente, assegure a continuidade da política habitacional.

“Assim como a entrega da obra não extingue a obrigação do construtor pela solidez e segurança da edificação, a conclusão do contrato de seguro não afasta a responsabilidade da seguradora quanto ao risco coberto que nasceu durante a sua vigência, o qual, nos termos do artigo 779 do Código Civil de 2002, compreende todos os prejuízos resultantes ou consequentes dos vícios de construção”, afirmou.

Nancy Andrighi destacou por fim que, se não fosse esse o entendimento, o segurado que antecipasse a quitação do financiamento teria menor proteção em comparação com aquele que fizesse os pagamentos apenas nos prazos acordados. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ. 

Clique aqui para ler a decisão.
REsp 1.622.608

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A CSRF do CARF apreciando recurso especial interposto pela Fazenda Nacional quanto a “incidência de IRPF sobre valores pagos a título de cessão do direito de imagem” a atleta profissional recebida de fonte no Brasil, decidiu que “rendimentos obtidos pelo contribuinte em virtude de exploração de direito personalíssimo vinculados ao exercício da atividade esportiva devem ser tributados na declaração da pessoa física.”, independentemente de sua exploração ser feita por pessoa jurídica devidamente constituída para tal propósito (acórdão n. 9202-007.322).

O mérito da discussão tem por situação fática a exigência de IRPF sobre valores pagos por empresa patrocinadora e intermediadora de clube desportivo à empresa representante de atleta profissional a título “de contraprestação pelo uso direito de imagem.”, para o período compreendido entre janeiro de 2009 a julho de 2011.

A fiscalização fundamentou referido lançamento no argumento de que “a autuação ressaltou a impossibilidade de cessão dos direitos de imagem para exploração por terceiro, ante a natureza personalíssima do objeto”, atribuindo assim ao atleta, como rendimentos tributáveis na pessoa física, os valores pagos à empresa sua representante e da qual também o profissional desportista era sócio.

A corrente vencedora à qualidade de votos iniciou sua exposição pela imposição da tributação informando ser necessária promover-se a distinção entre a cessão de direito de imagem para fins publicitários com aquela cuja finalidade é a de exploração econômica, atraindo para a fundamentação do debate os artigos 43, 45 e 121 do CTN, como delimitadores das “possibilidades do legislador ordinário na definição do sujeito passivo da obrigação tributária e na forma de apuração do imposto, nas variadas situações possíveis de ocorrer no mundo real”, pois que a escolha do sujeito passivo do tributo é uma determinação legal.

E tal determinação legal a dar solução para a questão enfrentada residiria na interpretação do Decreto-Lei n. 5844/43, sendo que, para o caso em análise, “os salários, honorários do livre exercício de profissões, proventos de ocupações ou prestação de serviços não comerciais devem ser tributados como rendimentos de pessoas físicas.”

Assim sendo, os rendimentos do trabalho personalíssimo serão tributados como rendimentos da pessoa física, tendo sido consignado que tal especificidade personalíssima “não pode ser objeto de exploração comercial com o fim especulativo de lucro.”, como seria o caso do atleta profissional que exerce atividade desportiva, uma vez que a pessoa jurídica por ele constituída não poderia exercer aquela atividade em seu lugar.

Portanto, “a remuneração pelo uso do direito de imagem é rendimento da pessoa física do seu titular.”, que, observaram os julgadores vencedores, detinha relação de emprego formal com o clube desportivo, exceção verificada para as hipóteses onde a cessão do direito de imagem fosse explorada por uma empresa individual de responsabilidade limitada.

Por fim, a título ilustrativo e reflexivo para situações futuras ou desenvolvimento de debate em outra esfera que não a administrativa, temos que em recente decisão a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST (SDI-1), apreciando reclamatória movida por atleta profissional contra entidade desportiva para a qual atuou entre os anos de 2005 e 2010, concluiu que “o contrato de cessão do direito de exploração da imagem de atleta profissional ostenta natureza civil e não se confunde com o contrato especial de trabalho firmado com a entidade de prática desportiva”; e, em assim sendo, “os valores percebidos a tal título, em princípio, não se confundem com a contraprestação pecuniária devida ao atleta profissional, na condição de empregado, à luz do artigo 457 da CLT, e, portanto, não constituem salário.” (Processo E-RR-406-17.2012.5.09.0651).

DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA – Advogado em Brasília

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A 5ª turma do TST afastou a deserção que havia sido declarada no recurso ordinário de uma empresa por falta de pagamento do depósito recursal e determinou o retorno do processo ao TRT da 2ª região.  Para a turma, a guia de comprovante de pagamento recolhimento – FGTS apresentada pela empresa demonstra a regularidade da comprovação da garantia do juízo.

Guia em branco

O TRT havia rejeitado trâmite ao recurso porque a guia apresentada estava em branco, sem especificação do número do processo, do nome do empregado e da empresa e do valor recolhido. Para o Tribunal Regional, o documento não é suficiente para demonstrar a regularidade do pagamento, uma vez que não havia prova da vinculação do recolhimento à conta do empregado. 

Recurso

O relator do recurso de revista, ministro Emmanoel Pereira, destacou que o TST firmou o entendimento (súmula 426) de que, nos dissídios individuais, o depósito recursal será efetivado mediante a utilização da guia de recolhimento do FGTS e informações à previdência social (GFIP), nos termos de dispositivos da CLT (dos parágrafos 4º e 5º do artigo 899). No caso, embora a GFIP do PJe estivesse em branco, a empresa havia anexado a guia de comprovante de pagamento recolhimento devidamente preenchida com os dados do processo e com a devida autenticação bancária, o que demonstra a regularidade da comprovação da garantia em juízo.

O relator afirmou que, por ser juridicamente relevante, o Tribunal vem mitigando o rigor formal no sentido de não atribuir à parte obrigações inúteis à formação do processo e à compreensão da discussão, "mormente quando incontroversamente verificadas as formalidades mínimas assecuratórias da efetividade do depósito recursal".

A decisão foi unânime. 

• Processo: 1644-92.2012.5.02.0319

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egundo semestre de 2018, o STJ realizou audiência pública para enfrentar o tema da inversão de cláusula penal em desfavor das incorporadoras construtoras, na hipótese de inadimplemento por atraso na entrega de imóvel. Em consequência deste debate, todos os processos individuais ou coletivos que discutem o tema encontram-se suspensos e aguardam uma definição final do Tribunal.

Em apertada síntese, a controvérsia jurídica pode ser exposta da seguinte forma: na elaboração de contratos definitivos ou promessas de compra e venda de imóveis em construção, é comum haver a previsão de uma multa contratual contra o comprador, na hipótese de atraso no pagamento das parcelas correspondentes ao valor do imóvel. Entretanto, caso a incorporadora construtora atrase na entrega da obra finalizada, não se verifica qualquer prefixação de danos em desfavor da incorporadora construtora.

Questiona-se, então, se a multa contratual, prevista para o descumprimento do comprador, pode também ser aplicada para os casos de descumprimento da construtora.

A resposta para este questionamento demanda um profundo recurso ao estudo e leitura da legislação brasileira. Não por outro motivo que o STJ convocou audiência pública: é preciso discutir o tema com técnica e base em lei. Ocorre que, preservada a análise rigorosa das normas e categorias jurídicas do direito brasileiro, a conclusão a que se chega é que o nosso direito não admite qualquer hipótese de inversão de cláusula penal. A impossibilidade da inversão se impõe por três razões principais.

A primeira razão advém da própria concepção e natureza jurídica da cláusula penal. A cláusula penal é um elemento acessório inserido nos contratos para deixar, já predeterminado, o valor das perdas e danos causados pelo descumprimento. Sua função principal, portanto, é muito simples: prefixar as consequências de uma determinada hipótese de descumprimento. A cláusula penal, assim, evita a necessidade de se provar ou quantificar o dano sofrido quando o inadimplemento acontece. Afinal, ele já foi predeterminado anteriormente pela cláusula. Aqui, destaca-se uma importante característica da cláusula penal: ela não é responsável por criar a obrigação de indenizar em caso de inadimplemento, mas tão somente prefixar o valor desta obrigação, não retirando do comprador do imóvel qualquer direito de postular reparação de danos pelo atraso na entrega da obra.

A segunda razão gira em torno da função desempenhada pela cláusula penal que prefixa o dano, sofrido pela incorporadora construtora, na hipótese de atraso no pagamento das parcelas pelo comprador. Afinal, a hipótese de inadimplemento desta cláusula cuida de descumprimento de obrigação de dar – no caso, dar determinada soma em dinheiro correspondente à contraprestação do comprador. Se a inversão fosse permitida, a cláusula penal – pensada e criada para cuidar de inadimplemento de obrigação de dar – seria aplicada à obrigação de fazer da empresa incorporadora construtora – no caso, construir a obra. Tendo em vista que a cláusula penal se destina a prefixar danos para hipóteses de inadimplemento determinadas contratualmente, o nosso sistema jurídico não permite a transposição da prefixação de danos de certa hipótese (pagar o preço) para outra completamente diferente (fazer a obra).

A terceira razão é, talvez, a mais eloquente de todas. O nosso sistema jurídico não apresenta a inversão de cláusula penal como remédio contra uma situação abusiva enfrentada pelo comprador. O CC aponta que o valor da multa contratual não poderá exceder o da obrigação principal. Se isso acontecer, deve o juiz ou o árbitro reduzir o excesso quando requerido pela parte prejudicada. Há também a redução por equidade do valor da cláusula penal, operada pelo julgador nas hipóteses de cumprimento parcial da obrigação ou quando a multa estipulada é manifestamente excessiva.

Já o CDC, aplicável em muitos casos de compra ou promessa de compra e venda de imóveis em construção, aponta que as cláusulas abusivas devem ser nulas. Em específico sobre as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações, caso das multas contratuais pelo atraso do pagamento do comprador, estabelece o CDC que tais multas não poderão ser superiores a 2% do valor da prestação.

A análise da lei aponta que o nosso sistema jurídico já fez opções claras sobre o que deve acontecer às cláusulas penais problemáticas. Se a cláusula penal estabelece multa contratual de qualquer forma abusiva ou de forma a extrapolar os critérios apontados pela nossa legislação, esta cláusula será nula ou terá seus efeitos mitigados. A cláusula penal inserida em contratos ou promessas de compra e venda de imóveis em construção não escapa desta regra: se for de alguma forma patológica, será nula ou terá eficácia prejudicada.

Não é a inversão, portanto, o efeito da abusividade ou desproporção da cláusula penal. O efeito escolhido pelo sistema jurídico brasileiro é a invalidade da cláusula ou a redução dos seus efeitos. Salvo nas hipóteses em que se julga por equidade, as decisões judiciais ou arbitrais devem respeitar com exatidão os limites e critérios de aplicação das categorias jurídicas. As fronteiras impostas por estes modelos impedem saltos inseguros e distantes da nossa técnica. É inegável que soluções inovadoras são sempre necessárias no cotidiano do direito privado. É papel de toda a comunidade jurídica, entretanto, construir essas novidades a partir de um diálogo direto com o nosso sistema.

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*João Pedro Biazi é advogado, especialista em Direito Civil, sócio da Biazi Advogados Associados e fundador da Welt Cursos Jurídicos.

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Muitas pessoas pensam que a lei define todos os direitos e obrigações de um sócio para com os demais, e destes para com a sociedade. Ocorre que este tipo de pensamento está errado, na medida em que a lei permite que muitas questões sejam definidas pelos próprios sócios no contrato social.

Resultado disso é que tanto em empresas familiares quanto naquelas formadas por sócios que se escolheram por afinidade, é comum encontrar documentos societários muitíssimo simples.

Os empresários tendem a encarar o contrato social como uma mera burocracia a ser cumprida para que a empresa possa operar, de modo que pouca atenção é dada às suas regras. É compreensível que isto ocorra. Afinal de contas, detalhar o contrato social obriga o empresário a pensar em situações de estresse, como uma briga entre os sócios, ou o falecimento de um deles e o respectivo ingresso dos herdeiros.

Por outro lado, a simplicidade seguramente atrapalhará no momento em que surgir um desentendimento entre sócios, como a falta de sistemática para solução de empates nas deliberações sociais, o que pode representar um contratempo para a sociedade. A depender da composição societária, o empate pode ocasionar um desfecho com surpresa. É o caso, por exemplo, da sociedade com três sócios, um deles com 50% e o restante dividido entre os outros dois. Neste exemplo, a lei determina que o voto proferido pelo maior número de sócios por cabeça (independentemente da participação no capital) prevaleça.

Também a inexistência de regras sobre a venda da totalidade das quotas da sociedade. É comum a existência de sócios – normalmente fundadores e herdeiros de algum fundador já falecido – que tenham diferentes interesses com relação à empresa: enquanto os herdeiros desejam vender sua participação, os fundadores querem continuar trabalhando. O problema é que o desalinhamento de interesses pode ocasionar desavenças, com impacto negativo nos negócios;

E a inexistência de regra que permita o ingresso automático dos herdeiros na sociedade, o que pode transformar a empresa em um jogo de “resta um”.

O momento certo para discutir regras societárias é enquanto os sócios estão bem e se entendem. E isto pode ser um fator decisivo na perpetuação e profissionalização da empresa. Deixar para discutir as regras do contrato social depois que algum problema não funciona.

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A partir de 2004, com a edição da Lei nº 10.848, o Setor Elétrico Brasileiro foi estruturado com a convivência de dois ambientes de contratação com regras bastante distintas. De um lado, o Ambiente de Contratação Regulada – ACR, no qual as distribuidoras adquirem energia elétrica por meio de leilões e revendem essa energia para os “consumidores cativos”, e, de outro, o Ambiente de Contratação Livre – ACL, onde “consumidores livres e especiais” negociam livremente a compra de sua energia elétrica com qualquer fornecedor (geradores, distribuidores e comercializadores), cujos contratos devem ser registrados no sistema computacional da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE.

Após anos de discussões e debates acerca da possibilidade de os consumidores livres e especiais cederem montantes excedentes de energia elétrica (ou seja, aquela parcela prevista no contrato de compra, porém, não utilizada), finalmente em 2013 a questão foi resolvida.

O principal fundamento dos defensores da mudança era a possibilidade de o consumidor ter uma gestão mais eficiente do seu portfólio de contratação de energia. Aquele consumidor que consumia menos energia do que havia contratado e registrado no âmbito da Contabilização da CCEE e ficava com posição credora, obrigatoriamente liquidava o valor (sobra de energia) no Mercado de Curto Prazo – MCP, ao Preço de Liquidação de Diferença – PLD, o que poderia gerar um prejuízo, por exemplo, se o PLD estivesse com o preço menor do que aquele pelo qual a empresa havia adquirido a energia elétrica.

Em razão disso, a Lei nº 12.783/2013 (art. 25) e a Portaria MME nº 185/2013 autorizaram que consumidores livres e especiais realizassem cessão dos montantes de energia elétrica contratados no ACL. A implementação das normas, entretanto, somente ocorreu em 2014, com a publicação da Resolução Normativa ANEEL nº 611, que estabeleceu critérios e condições para o registro de contratos de compra e venda de energia elétrica e de cessão de montantes, trazendo o detalhamento regulatório da matéria.

Para fins tributários, a energia elétrica é considerada como uma mercadoria, por isso a sua circulação se enquadra no campo de incidência do ICMS.

No entanto, no que tange à cessão do direito à aquisição do volume de energia elétrica não consumido, por não se tratar propriamente de contrato de compra e venda de energia elétrica, mas sim de cessão regulatória de direito contratual entre consumidores ou entre consumidores e vendedores, intermediadas pela CCEE, não haveria que se falar em operação de circulação de mercadoria, motivo pelo qual tal situação não deveria configurar hipótese de emissão de documento fiscal, tampouco de recolhimento do ICMS.

Vale registrar que a cessão regulatória não se confunde com a cessão civil prevista no Código Civil Brasileiro. Dentre outras diferenças, no primeiro caso a cessão é aperfeiçoada por meio do registro da cessão nos sistemas computacionais da CCEE (CliqCCEE), sendo mantidas a obrigação jurídica entre o vendedor e comprador originários – motivo pelo qual é desnecessária a anuência por parte do credor.

Por outro lado, na cessão de contrato prevista no Código Civil, parte da obrigação originária é cedida, motivo pelo qual, em regra, a anuência do credor é necessária.

E assim é porque o ICMS incide sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, o que pressupõe a possibilidade de se contratar, por exemplo, o direito de receber uma quantidade de 5 MW médios, mas consumir-se tão somente 3 MW médios.

Esse entendimento foi confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça no recente julgamento (em 20/02/2018) do Recurso Especial nº 1.615.790 – MG, em que foi analisada situação bastante semelhante à ora tratada, em que é a realização cessão de direitos entre consumidores, intermediadas pela CCEE, para a aquisição de energia elétrica no mercado livre.

No referido caso, o STJ concluiu que “o fato de os consumidores poderem operar no Mercado de Curto Prazo não os transforma em agentes do setor elétrico aptos a realizar algumas das tarefas imprescindíveis ao processo de circulação física e jurídica dessa riqueza, relativas à sua geração, transmissão ou distribuição, de tal modo que nenhum deles, consumidor credor ou devedor junto ao CCEE, pode proceder à saída dessa “mercadoria” de seus estabelecimentos, o que afasta a configuração do fato gerador do imposto nos termos dos arts. 2º e 12 da Lei Complementar n. 87/1996”.

Como consequência, também cai por terra a obrigação acessória relativa a emissão de notas fiscais, já que não há, neste caso, operação de circulação de mercadoria (energia elétrica) sujeita à incidência do ICMS.

Vale destacar que esse entendimento não é recente, pois, no julgamento – em 11/03/2009 – do REsp 960.476, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o STJ já havia confirmado que o ICMS não incide sobre “disposições contratuais, mas sobre o efetivo consumo de energia elétrica”.

Assim, não é de hoje que o STJ, inclusive em julgamento realizado sob a sistemática de recursos repetitivos e que, portanto, vincula todo os tribunais do País, reafirma que a incidência do ICMS pressupõe o efetivo consumo de energia e não a simples realização de negócio jurídico transacionando o direito relativo à aquisição de energia elétrica.

Por isso, concluímos que o enquadramento no campo de incidência e a consequente exigência de emissão de nota fiscal (ainda que fins de mero faturamento), referente à cessão de montantes de energia elétrica – atualmente feita por diversos Estados, como, por exemplo, São Paulo, Minas Gerais, Bahia e Rio Grande do Norte – contraria as regras mais básicas de incidência do ICMS, bem como o entendimento consolidado pelo STJ.

DOUGLAS MOTA – sócio do Demarest.
RAPHAEL GOMES – sócio do Demarest.
SAMUEL VIGIANO – advogado associado do Demarest Advogados.

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Dois anos após publicar uma instrução normativa sobre o chamado procedimento amigável, a Receita Federal divulgou um manual explicativo sobre o sistema aos contribuintes. O documento que detalha como o Método de Procedimento Amigável (MAP) irá funcionar em termos práticos, publicado no dia 27 de dezembro, dá detalhes sobre o mecanismo, que opera totalmente apartado da legislação tributária.

Fruto de um esforço internacional, a resolução amigável não tem natureza contenciosa e, apesar de tramitar na Receita Federal, não tem a participação de atores como o Carf ou o Judiciário. O objetivo é resolver disputas de créditos tributários entre países com tratados ou acordos que evitem a dupla tributação – como, por exemplo, envolvendo empresas brasileiras que enfrentem dificuldades legais para tributar rendimentos auferidos por subsidiárias em outros países.

A adoção do procedimento amigável foi oficializado em novembro de 2016, quando a Receita Federal publicou a Instrução Normativa (IN) nº 1669, com as diretrizes de adoção do sistema. De acordo com a previsão infra-legal, o procedimento poderá seguir dois caminhos: um unilateral, onde a Receita Federal do Brasil analisa internamente toda a questão até seu encerramento, e outro bilateral, onde a autoridade tributária do outro país poderá intervir na questão.

Segundo o manual da Receita Federal, a sistemática poderá ser utilizada apenas por países com acordos de dupla tributação firmados com o Brasil, e que também preveem a utilização do procedimento amigável. No caso, portanto, a aplicação do procedimento só vale para contratos firmados entre Brasil e Coréia do Sul, Finlândia, México, Trindad e Tobago, Turquia e Ucrânia.

Ainda segundo o manual de procedimento amigável, o ingresso com o pedido de resolução amigável não é uma hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A previsão não está no artigo 151 do Código Tributário Nacional, que condiciona as suspensões. “Assim, o MAP não suspende por si só a exigibilidade do crédito tributário e tampouco equivale a pedido de restituição de crédito tributário”, explica o manual.

A aplicação do procedimento também não substitui o pedido de restituição de tributos – neste caso, a apreciação do pedido restituição fica suspensa durante a análise do MAP

O procedimento amigável também não obedece a prazos previstos na legislação interna para o processo administrativo tributário previstos no Decreto nº 70.235/1972, que regulamenta o trâmite do processo administrativo no Brasil.

Segundo o sócio do Amaral Veiga Advogados, Allan Fallet, a medida é parte de um esforço do governo brasileiro em facilitar a resolução de demandas tributárias. “Este esforço vem desde o início da década de 1990, com o Brasil cooperando na área fiscal, mesmo sem ser membro da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE)”, pontuou o tributarista.

Ainda segundo Allan, no Brasil, tanto autoridades quanto contribuintes não estão familiarizados com o procedimento amigável, por falta de previsão expressa na legislação tributária local. Nos países onde o procedimento amigável foi adotado, ressalta o advogado, não se conseguiu necessariamente diminuir o montante de litígios – o que não impede a medida de receber elogios. “A elaboração deste arcabouço da IN, junto com a publicação do manual, é o marco inicial para este instituto ano Brasil. É uma atitude muito inteligente”, concluiu o advogado. “Não tem resolvido lá fora mas, para o que a gente tem hoje, é uma maravilha”.

GUILHERME MENDES – Repórter

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Ocorre  que, a União Federal tem afirmado que o julgado não considerou as alterações conferidas pela Lei 12.973/2014 e que, portanto, não se aplica aos fatos geradores sob a égide dessa lei.

Em vista disso, o TRF4 tem decidido que a tese jurídica decorrente do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido julgamento tomou por base a referida lei, tendo apenas julgou o período anterior a ela (“caput” do art. 3º da Lei 9.718/98).

Segundo essas decisões,  a Lei 12.973/2014, iniciou uma nova relação jurídica, e portanto o RE 574.706 não se aplica aos fatos geradores abrangidos pela nova lei, ou seja, segundo esse entendimento a decisão do STF fica limitada a 31 de dezembro de 2014.

Em vista disso, um contribuinte apresentou reclamação junto ao STF impugnando um acórdão do TRF4, que limitou a incidência da tese firmada no tema 69 da repercussão geral (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”) aos fatos geradores ocorridos em período anterior à vigência da Lei nº 12.973/2014.

Ao apreciar a Reclamação, o Ministro Roberto Barroso deferiu o pedido liminar para suspender os efeitos acórdão reclamado (Rcl 32686 MC, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 06/12/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 10/12/2018 PUBLIC 11/12/2018)

Nos parece que esse entendimento do Ministro Barroso tende a prevalecer, pois se é inconstitucional a inclusão do ICMS na base do PIS e do Cofins, qualquer lei que determine o contrário é igualmente inconstitucional.

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As seguradoras não podem se recusar a contratar ou renovar seguro de quem paga à vista, mesmo que a pessoa tenha restrição financeira em órgãos de proteção ao crédito. Foi o que decidiu a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao analisar recurso da Porto Seguro.

Para o relator, ministro Villas Bôas Cueva, a recusa de venda direta na hipótese em questão qualifica-se como prática abusiva, conforme o disposto no artigo 39, IX, do Código de Defesa do Consumidor.

Seguradora não pode recusar a prestação de serviços relacionada à contratação ou renovação de seguro a quem se dispuser a fazer pagamento à vista, ainda que possua restrição financeira.

“As seguradoras não podem justificar a aludida recusa com base apenas no passado financeiro do consumidor, sobretudo se o pagamento for à vista, sendo recomendável, para o ente segurador, a adoção de alternativas, como a elevação do valor do prêmio, diante do aumento do risco, dado que a pessoa com restrição de crédito é mais propensa a sinistros, ou, ainda, a exclusão de algumas garantias (cobertura parcial)”, afirmou.

O Ministério Público de São Paulo ajuizou ação civil pública para compelir a seguradora a não recusar a prestação de serviços relacionada à contratação ou renovação de seguro a quem se dispuser a fazer pronto pagamento, ainda que possua restrição financeira.

Para o juízo de primeiro grau, a pretensão subverteria a lógica do mercado e o princípio da livre-iniciativa, pois incidiria sobre um aspecto essencial do contrato de seguro, que é a análise do risco.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, reconheceu o caráter abusivo da conduta da operadora de seguros. Para o TJ-SP, a anotação do nome do consumidor em órgãos de restrição de crédito não constitui justa causa para a recusa da contratação do seguro, em especial quando se trata de pagamento à vista.

No recurso especial ao STJ, uma seguradora alegou, entre outros fatores, que a recusa da contratação constitui exercício regular de direito da seguradora, resultado da análise do risco.

O ministro Villas Bôas Cueva observou que, de fato, existem situações em que a recusa de venda se justifica e que a análise do risco pelo ente segurador é de primordial importância. “Se o pagamento do prêmio for parcelado, a representar uma venda a crédito, a seguradora pode se negar a contratar o seguro se o consumidor estiver com restrição financeira, evitando, assim, os adquirentes de má-fé, incluídos os insolventes ou maus pagadores”, disse.

No entanto, o relator destacou a jurisprudência do STJ para recomendar a adoção de alternativas, como a elevação do valor da apólice de seguro ou a exclusão de algumas garantias diante do aumento do risco que a pessoa com restrição de crédito pode agregar.

Abrangência nacional
Na decisão de segundo grau, o TJ-SP estabeleceu que a medida deveria se aplicar em todo o território nacional, devendo haver publicidade do decreto para assegurar o resultado prático pretendido pelo Ministério Público.

No STJ, o relator também entendeu que a decisão proferida em ação civil pública, versando sobre direitos individuais homogêneos em relação de consumo, possui efeito erga omnes (vale para todos), de modo a atingir além dos limites da competência territorial do órgão julgador. Desse modo, a decisão abrangendo todo o território nacional beneficia todas as vítimas e seus sucessores, conforme o artigo 16 da Lei 7.347/85.

Para assegurar a efetividade da tutela, a decisão deve ser publicada no site do Diário de Justiça e no da própria seguradora pelo período de 20 dias.

Tutela coletiva
A seguradora também sustentou que o Ministério Público não possuiria legitimidade ativa nem interesse de agir no caso, visto que o direito pleiteado não é individual homogêneo, mas de natureza heterogênea.

O ministro relator, entretanto, afirmou que o Ministério Público está legitimado a promover a tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, mesmo de natureza disponível, quando a lesão a tais direitos, visualizada em seu conjunto, de forma coletiva e impessoal, transcender a esfera de interesses puramente particulares, passando a comprometer relevantes interesses sociais.

“Consideradas a natureza e a finalidade social das diversas espécies securitárias, há interesse social qualificado na tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos dos consumidores”, afirmou. “Não se está a defender em juízo apenas um segurado em potencial, mas todos os que se encontram em situação semelhante, a evidenciar o interesse de agir do Ministério Público”, completou. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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REsp 1.594.024

O Judiciário não pode condicionar a alienação dos bens de uma empresa em recuperação ao pagamento de credores trabalhistas. Isso porque, ao homologar um plano de recuperação judicial, deve ser respeitada a soberania dos credores.

Decisão em Assembleia de Credores deve ser soberana no plano de recuperação judicial

Com esse entendimento, o desembargador Dinart Francisco Machado, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, afastou uma condicionante imposta pela primeira instância a empresas catarinenses do setor de transporte que estão em recuperação judicial.

“Deve-se destacar o princípio da soberania da decisão dos credores em assembleia geral de credores, segundo o qual os credores decidem de forma soberana acerca do plano de recuperação da empresa”, apontou Machado.

Na decisão, o magistrado determinou que o produto da alienação deve ser depositado em subconta judicial, num valor suficiente para garantir o pagamento dos credores, até que seja julgado o mérito da ação. “Parece descabida a exigência de condicionar a alienação dos bens ao pagamento dos credores trabalhistas, pois tal exigência não encontra respaldo na lei ou no plano de recuperação judicial”, disse.

No entanto, segundo o desembargador, a condição foi imposta porque foi verificada resistência em cumprir o pagamento dos credores trabalhistas - que deveria acontecer em até 12 meses, a partir da publicação da decisão de concessão da recuperação judicial.

Desta forma, considerou que "existe certa celeuma sobre a efetiva comunicação de alguns dos credores sobre os dados bancários" e, por isso, deve ser autorizada a alienação dos imóveis, desde que cumpridos os outros requisitos da decisão do juízo, como a apresentação de documentos.

Histórico do caso
As empresas ingressaram com agravo contra a decisão do juízo de primeiro grau que, ao homologar o plano de recuperação judicial, condicionou a venda dos imóveis que integram o patrimônio das empresas recuperandas ao pagamento dos credores trabalhistas até R$ 20 mil.

No plano de recuperação judicial, as empresas foram autorizadas pelos credores a vender os bens imóveis, desde que fosse respeitado o valor mínimo de arrematação e avaliação, caso optasse por leilão.

Um dos advogados que atuou no caso, Gabriel de Farias Gehres, sustentou no processo a ilegalidade do condicionamento da venda parcial de bens ao pagamento dos credores trabalhistas. Gehres disse que o juízo mudou as regras do plano já homologado e que alienação foi prevista e “aprovada no plano de recuperação judicial, não se sujeitando à autorização judicial”.

Clique aqui para ler a decisão.
Agravo: 4031177-41.2018.8.24.0000
Recuperação: 0301182-10.2016.8.24.0012

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A cada nova lei, a insegurança tributária em nosso país devasta o ambiente de negócios, deteriora o pacto federativo e agrava injustiças. Exemplo lapidar desse modelo encontra-se no novo inciso XXIII do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003, inserido pela Lei Complementar 157/2016, para promover a mudança do critério espacial do ISSQN. Uma verdadeira aberração jurídica, que findou por alterar o sujeito ativo do imposto, relativamente à prestação de serviços das operadoras de planos de assistência à saúde, ao pretender transferir do município no qual se tem ocorrido o fato gerador das obrigações de fazer para aquele de residência dos tomadores (beneficiários) das utilidades decorrentes daquelas obrigações, sem que esse critério guarde, no entanto, qualquer relação com a repartição de competências tributárias, inserta no artigo 156, III, da Constituição.

A Constituição não autoriza a adoção de critérios de determinação do fato jurídico tributário em território diverso daquele onde a efetiva prestação de serviços se concretiza, como se vê na metodologia adotada pela Lei Complementar 116/2003, que se pauta pelo local do estabelecimento, do domicílio ou da prestação do serviço. Por isso mesmo, o critério de conexão definido pelo “tomador de serviço” não encontra amparo jurídico em nenhuma técnica de tributação adotada pela Constituição ou pelo Código Tributário Nacional.

No caso das administradoras de planos de saúde, com a edição do artigo 1º da Lei Complementar 157/2016, foi inserido o inciso XXIII no artigo 3º da Lei Complementar 116/2003, in verbis:

“Art. 1º. A Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações: (…)

Art. 3º. O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: (…)

XXIII – do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09” (g.n.).

Mais tarde, essa mudança foi objeto do Veto 52/2016, do presidente da República, na forma do artigo 66, parágrafo 1º, da Constituição, ao argumento de ser reputada contrária à realização do interesse público, a saber:

“Razões do veto: ‘O dispositivo comportaria uma potencial perda de eficiência e de arrecadação tributária, além de pressionar por elevação do valor dos planos de saúde, indo de encontro à estratégia governamental de buscar alternativas menos onerosas para acesso aos serviços do setor’”.

O veto não se baseou em motivações de inconstitucionalidade, mas de suposta contrariedade ao interesse público. Verificou-se, todavia, seu afastamento por decisão do Congresso Nacional, ao entendimento de que a mudança asseguraria arrecadação da grande maioria dos municípios pela tributação no domicílio dos clientes dos planos de assistência à saúde.

Como se vê, o veto presidencial foi derrubado por decisão do Congresso Nacional, na sessão de 30 de maio de 2017, por se entender que a mudança legislativa serviria para, supostamente, aumentar a arrecadação da grande maioria dos municípios, segundo o domicílio dos usuários dos planos de saúde.

A lógica da supressão do “veto”, portanto, não se baseou na técnica tributária, mas foi pautada por mero intuito arrecadatório, com diluição da arrecadação daqueles do local do estabelecimento ou do domicílio da administradora dos serviços. Uma captura dessa arrecadação, a supor que aquela “pulverização” do produto arrecadado do ISSQN servirá para prover nova fonte de receitas. Uma ilusão, à semelhança do que passou com a receita dos royalties do petróleo, com irrisória quantia distribuída a estados e municípios.

Diante dessa sequência trágica de equívocos, o ministro Alexandre de Moraes deferiu medida cautelar na ADI 5.835 para suspender a eficácia desses dispositivos da Lei Complementar 157/2016, bem como de toda e qualquer legislação municipal editada com base nos seus critérios. A motivação é sobremodo técnica e fundada na segurança jurídica dos cidadãos e do federalismo, em decisão cuja urgência era inequívoca, como se poder ler na passagem abaixo:

“Essa alteração exigiria que a nova disciplina normativa apontasse com clareza o conceito de ‘tomador de serviços’, sob pena de grave insegurança jurídica e eventual possibilidade de dupla tributação, ou mesmo inocorrência de correta incidência tributária. A ausência dessa definição e a existência de diversas leis, decretos e atos normativos municipais antagônicos já vigentes ou prestes a entrar em vigência acabarão por gerar dificuldade na aplicação da Lei Complementar Federal, ampliando os conflitos de competência entre unidades federadas e gerando forte abalo no princípio constitucional da segurança jurídica, comprometendo, inclusive, a regularidade da atividade econômica, com consequente desrespeito à própria razão de existência do artigo 146 da Constituição Federal”.

O principal fundamento técnico da discordância do ministro, assim como da doutrina, consiste no uso do termo “tomador de serviço”, que é assaz ambíguo e dá margem a múltiplas aplicações, além de conflitar com os critérios adotados na própria Lei Complementar 116/2003, suficiente a gerar conflitos com os elementos do fato gerador do imposto, do sujeito passivo e do próprio sujeito ativo, assim entendido aquele em relação a quem surge a obrigação tributária.

A partir do fato gerador do ISSQN, o “domicílio do tomador dos serviços” prestados pelas operadoras de planos de saúde, com a nova redação do inciso XXIII do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003, pode repercutir com diferentes hipóteses, com exemplo: a) local de domicílio do usuário do plano, como pessoa física; b) local de assinatura do contrato de plano de saúde, seja pessoa física ou jurídica, independentemente do local de residência do usuário; c) local da unidade que presta o serviço de administração do plano de saúde; d) local no qual o usuário utiliza-se dos benefícios do plano. Tudo com potencial de gerar conflitos.

Deveras, a prestação de serviços, enquanto obrigação de fazer onerosa, é definida pela lei e integrada por normas técnicas dos serviços, as quais dispõem sobre as peculiaridades de cada atividade, sempre com respeito à materialidade fixada na Constituição. É na Lei 9.656/1998 e nas normas infralegais, editadas pela Agência Nacional de Saúde (ANS), que deve ser buscado o conteúdo jurídico da definição dos “tomadores” dos serviços.

A definição da materialidade do ISSQN (critério constitucional máximo para prevenção de conflitos federativos) envolve uma obrigação de fazer, representativa da prestação de serviços, assim definida a partir do Direito Privado, e não entendido como “o pagamento de prestações” pelos usuários ou titulares de contratos de planos de assistência à saúde.

Assim, os municípios de residência dos milhões de usuários de planos de saúde no Brasil, de uma só vez, passaram a supor-se detentores de competência para tributar obrigações de fazer que não guardam relação com a materialidade típica do conceito de “serviço”, assim entendido aquele de administração dos planos de saúde. O simples pagamento efetuado às operadoras de planos de assistência à saúde (obrigação de dar) não apresenta per se qualquer utilidade a uma obrigação de fazer, representativa de serviços.

Nos termos acima, os “tomadores” dos serviços prestados pelas operadoras de planos de assistência à saúde seriam aquelas pessoas físicas a quem se destinariam as utilidades associadas ao produto de que tratam o inciso I e o parágrafo 1º do artigo 1º da Lei 9.656/1998, ou seja, destinatários das ações consignadas nos diversos suportes fáticos que se enfeixam, pela finalidade, para caracterizar a intermediação promovida pelas operadoras de planos de saúde.

E pouco importa, neste particular, se referidos planos são contratados coletivamente, ou mesmo por adesão. Serão “tomadores” sempre as “pessoas físicas dos usuários” desses planos, como deixam claro os artigos 5º e 9º da Resolução ANS 195/2009, anteriormente transcritos, os quais fazem menção à “população” alcançada pela cobertura contratada; o que diz respeito à extensão da prestação dos serviços de intermediação em tela.

E mesmo que se admita ser o domicílio do “tomador do serviço”, apenas para argumentar, ainda assim, a declaração de inconstitucionalidade do critério trazido no novo inciso XXIII do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003, há de ser inevitável, por não manter qualquer relação com o sujeito que realiza a atividade de “administrar” o plano de saúde, para fins de fixação dos municípios aos quais deveria ser recolhido o ISSQN.

Além disso, deve-se manter aderência à decisão do STF que reconheceu a incidência do ISSQN sobre a administração dos planos de saúde. A alteração do critério de identificação do sujeito ativo do ISSQN, devido em razão da prestação dos serviços de administração de planos de assistência à saúde, ultrapassa a mera questão da ineficácia técnica da norma, associada às dificuldades operacionais de recolhimento deste imposto em favor de cada um dos diversos municípios brasileiros onde residem os milhares de beneficiários desta pessoa jurídica.

Ao exercer a prerrogativa que facultam os artigos 121, II, 124, II e 128, todos do CTN, o legislador jamais pode destoar, materialmente, do conteúdo de normas constitucionais. Nesse sentido, a uma, não poderia tomar por responsáveis pelo ISSQN aqueles que não se vinculam a obrigações de faze; a duas, pela mudança de sujeição passiva em tela, não se pode subverter a repartição de competências entre os municípios, deixando o produto da arrecadação naqueles em que não se verificou, territorialmente, a geração de riquezas associadas a obrigações de fazer a que dão azo as operadoras de planos de saúde.

Por razões de praticabilidade, em favor dos municípios, as empresas não poderiam figurar como agentes de retenção, procedendo a recolhimentos em seus locais de domicílio, passíveis de controle por meio eletrônico. Esse tipo de expediente, aparentemente “razoável”, afasta-se de toda a técnica de definição do contribuinte e do fato gerador do ISSQN.

De fato, todos desconheciam, até o momento, os critérios que poderiam ser adotados pelos 5.570 municípios brasileiros. Isso gera evidente insegurança jurídica. Alguns chegaram até mesmo a postular a criação de um “fundo” nacional para que os valores fossem recolhidos e distribuídos aos municípios.

Esse fundo, ademais, ao concentrar o produto da arrecadação do ISSQN devido pelas operadoras dos planos de assistência à saúde, afigura-se inconstitucional, porquanto não foi considerado dentre as exceções expressamente referidas no inciso IV do artigo 167 da Constituição de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional 42/2003. Nisso reside o princípio da não afetação.

Por todos esses motivos, semelhante inversão de critérios jurídicos, como a adoção do domicílio do tomador pelo inciso XXIII do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003, inserido pela Lei Complementar 157/2016, traz severos riscos ao pacto federativo e, em especial, ao princípio da segurança jurídica aplicado aos contribuintes, com prejuízo para todos, inclusive com aumento desproporcional dos custos operacionais dos planos de saúde para proverem todos esses sistemas de cobrança e de transferência dos recursos. Por enquanto, cabe-nos esperar que o Supremo Tribunal Federal não só mantenha a decisão cautelar em vigor, como julgue o mérito e reconheça a grave inconstitucionalidade dessas mudanças do Imposto sobre Serviços.

Foi sancionada em Minas Gerais a lei 23.207/18, a qual institui o "Polo Agroecológico e de Produção Orgânica na Região da Zona da Mata" mineira.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS,

O Povo do Estado de Minas Gerais, por seus representantes, decretou e eu, em seu nome, promulgo a seguinte lei:

Art. 1º – Fica instituído o Polo Agroecológico e de Produção Orgânica na região da Zona da Mata, com o objetivo de promover e incentivar o desenvolvimento da agroecologia e da produção orgânica na região.

§ 1º – Para os fins desta lei, considera-se Zona da Mata os Territórios de Desenvolvimento Mata e Caparaó, definidos no Anexo III da Lei nº 21.967, de 12 de janeiro de 2016.

§ 2º – As ações governamentais relacionadas ao polo de que trata esta lei serão realizadas no âmbito da Política Estadual de Agroecologia e Produção Orgânica – Peapo –, de que trata a Lei nº 21.146, de 14 de janeiro de 2014.

Art. 2º – As ações governamentais relacionadas ao polo de que trata esta lei observarão os seguintes princípios:

I – desenvolvimento sustentável;

II – participação e protagonismo social;

III – preservação ambiental com inclusão social;

IV – segurança e soberania alimentar;

V – diversidade agrícola, biológica, territorial, paisagística e cultural.

Art. 3º – As ações governamentais relacionadas ao polo de que trata esta lei observarão as seguintes diretrizes:

I – fomento aos sistemas de produção agroecológicos e orgânicos consolidados e em transição agroecológica e orgânica;

II – valorização da agrobiodiversidade e incentivo à implantação e ao fortalecimento de sistemas de produção diversificados;

III – estímulo à diversificação da produção agrícola e da paisagem rural;

IV – promoção da utilização dos recursos naturais com manejo ecologicamente sustentável;

V – transversalidade, articulação e integração das políticas públicas estaduais relativas à agroecologia e à produção orgânica e entre os entes da federação;

VI – estímulo ao consumo de alimentos agroecológicos e orgânicos, por meio de promoção e divulgação de locais de abastecimento e por meio de investimentos na produção e no aumento da oferta de produtos;

VII – consolidação e fortalecimento da participação e do protagonismo social em processos de garantia da qualidade dos produtos agroecológicos e orgânicos, em metodologias de trabalho relativas ao desenvolvimento rural e ao manejo de agroecossistemas;

VIII – reconhecimento dos sistemas agroecológicos e orgânicos como passíveis de retribuição por serviços ambientais prestados pelos agricultores;

IX – fortalecimento das organizações da sociedade civil, das redes de economia solidária, das cooperativas, das associações e dos empreendimentos econômicos que promoverem, assessorarem e apoiarem a agroecologia e a produção orgânica;

X – apoio às pesquisas científicas, à sistematização de saberes e experiências populares, às metodologias de trabalho e ao desenvolvimento de tecnologias aplicadas aos sistemas agroecológicos e de produção orgânica;

XI – fomento à agroindustrialização, ao turismo rural e ao agroturismo, com vista à geração e à diversificação de renda no meio rural;

XII – apoio à comercialização de produtos agroecológicos e orgânicos e à ampliação do acesso a mercados diversificados, priorizando-se a organização de cadeias curtas, os empreendimentos cooperativos de economia solidária e as feiras de venda direta ao consumidor;

XIII – incentivo à permanência da população no meio rural e à sucessão nas propriedades rurais, por meio de políticas públicas integradas, associando a produção agroecológica e orgânica com a diversidade cultural e com a qualidade de vida no meio rural;

XIV – promoção de condições diferenciadas de acesso às políticas públicas para jovens e mulheres que vivam no meio rural;

XV – fomento à pesquisa e ao desenvolvimento de insumos agroecológicos e orgânicos, da qualidade de produtos agroindustrializados, das tecnologias e das máquinas socialmente apropriadas e consideradas como de baixo impacto ambiental;

XVI – apoio à geração e utilização de energias renováveis que contribuam para a eficiência energética no meio rural e para a minimização de impactos ambientais;

XVII – incentivo à gestão sustentável nas unidades produtivas;

XVIII – reconhecimento da importância dos movimentos de agroecologia, da agricultura familiar e dos povos tradicionais para a agrobiodiversidade e a segurança alimentar.

Art. 4º – As ações relacionadas à implementação do polo de que trata esta lei contarão com a participação de representantes dos agricultores familiares e das entidades públicas e privadas ligadas à produção e à comercialização de produtos agroecológicos e orgânicos.

Art. 5º – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Palácio da Liberdade, em Belo Horizonte, aos 27 de dezembro de 2018; 230º da Inconfidência Mineira e 197º da Independência do Brasil.

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FERNANDO DAMATA PIMENTEL

A Lei de Responsabilidade Fiscal do Rio Grande do Sul (Lei 14.836/2016) veda, única e exclusivamente, a concessão ou ampliação do benefício, mas não a autorização da fruição de benefícios já anteriormente concedidos em ano eleitoral.

Com esse entendimento, o 1º Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul permitiu a fruição de benefício fiscal por uma cooperativa vinícola após recusa das autoridades responsáveis em assinar um Termo de Ajuste necessário para a fruição do crédito fiscal presumido do Fundo Operação Empresa (FUNDOPEM).

Depois de fazer os investimentos para obtenção do benefício, a empresa autora da ação ofereceu garantias complementares para viabilizar o aproveitamento dos créditos presumidos concedidos para o período de 01/08/2015 a 31/07/2023. Mas o secretário de Estado da Fazenda se recursou a assinar o Termo de Ajuste, adiando a celebração para janeiro de 2019 pelo novo governo, com fundamento no Parecer 17.332 da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul.

Esse parecer tomou como base o artigo 7º da Lei de Responsabilidade Fiscal do Estado para considerar vedada a prática de quaisquer atos — incluindo a assinatura do Termo Aditivo — que autorizassem o aumento ou ampliação de incentivos de natureza tributária nos dois últimos quadrimestres anteriores ao final do mandado do titular do Poder Executivo. 

A parte impetrante afirmou ser imotivada a recusa das autoridades coatoras em assinar o Termo Aditivo no mandado de segurança. Segundo a defesa da empresa, feita pelo advogado Bruno Iankowski do Guimarães, Demartini & Iankowski Advogados, “a vedação contida na Lei de Responsabilidade Fiscal tem a intenção de aplicar-se, única e exclusivamente, à concessão ou ampliação do benefício, mas não à autorização da fruição de benefícios já anteriormente concedidos”.

A tese foi acatada pelo voto da relatora, desembargadora Lúcia de Fátima Cerveira. "Na hipótese, os pressupostos indispensáveis à concessão da ordem restaram satisfatoriamente comprovados", disse. "Em verdade, não há qualquer elemento capaz de alterar a situação fática apresentada pela impetrante na inicial. Consequentemente, o posicionamento adotado em sede de liminar deve ser mantido", completou, concedendo a segurança. 

"Pode-se afirmar que não se está diante de um Termo de Rerratificação referente à concessão ou ampliação de incentivos ou benefícios de natureza tributária, que é expressamente vedado, por força do art. 7º, da Lei Complementar Estadual 14.836/2016, mas de uma rerratificação de reforço de garantia para liberação de valor já aprovado e aceito", ressaltou seguida por todos os membros do colegiado.

"Portanto, a vedação legal é quanto à concessão ou ampliação de incentivos ou benefícios de natureza tributária, não estando inserida nesta restrição a autorização de fruição de benefícios já anteriormente concedidos, que dependiam unicamente de um reforço de garantia, para liberação do valor já aprovado e aceito", concluiu a relatora. 

Clique aqui para ler a decisão.
Processo 70078741436

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O presidente Jair Bolsonaro sancionou, sem vetos, a lei que reduz o quórum de deliberação nas empresas de sociedade limitada. A Lei 13.792 foi publicada no Diário Oficial da União desta sexta-feira (4/1).

O texto reduz de dois terços para maioria de votos o quórum exigido para destituir do cargo de administrador o sócio nomeado para a função em cláusula expressa do contrato social. Dispensa ainda a convocação de reunião ou assembleia geral para fins de exclusão de sócio nas sociedades limitadas composta apenas de dois sócios.

A nova lei divide a opinião da comunidade jurídica. Em dezembro, quando foi aprovada pelo Senado, o advogado Bruno Guarnieri, do Miguel Neto Advogados, afirmou que o texto sana uma falha antiga no quórum de deliberações de destituição de administrador, pois uma deliberação de menor gravidade exigia maioria de votos superior àquela que era estatuída para a de maior gravidade, bem como irá evitar longas discussões judiciais envolvendo destituição de sócios administradores.

Já para Gustavo Teixeira Villatore, do Katzwinkel Advogados Associados, a alteração em relação à empresa com dois sócios não é positiva, pois prejudica o direito de defesa do sócio minoritário. Caso a sociedade limitada seja composta de apenas dois sócios, a nova redação legislativa permite que a exclusão se dê independentemente de realização de qualquer reunião ou assembleia.

"A realização da assembleia é uma garantia a todos os sócios de tomar ciência das discussões e decisões da sociedade, pouco importando se terá o sócio poder ou não de influenciar o resultado final."

De acordo com o advogado, a questão principal é que o sócio tem o direito de saber que está sendo excluído. Tem o direito de saber quais são as acusações que lhe são imputadas, permitindo até mesmo que tome medidas judiciais caso entenda cabível.

Leia a íntegra da Lei 13.792/2019:

LEI Nº 13.792, DE 3 DE JANEIRO DE 2019

Altera dispositivos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002 (Código Civil), para modificar o quórum de
deliberação no âmbito das sociedades limitadas.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Esta Lei modifica o quórum de deliberação nas sociedades de
responsabilidade limitada nos casos mencionados.

Art. 2º O § 1º do art. 1.063 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil),
passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1.063
.......................................................................................................
§ 1º Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes a mais da metade do capital social, salvo disposição contratual diversa.
..................................................................................................." (NR)

Art. 3º O caput do art. 1.076 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061, as deliberações dos sócios serão tomadas:
......................................................................................................" (NR)

Art. 4º O parágrafo único do art. 1.085 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1.085.
.............................................................................
Parágrafo único. Ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios na sociedade, a exclusão de um sócio somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir
seu comparecimento e o exercício do direito de defesa." (NR)

Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 3 de janeiro de 2019;
198º da Independência e 131º da República.
JAIR MESSIAS BOLSONARO
Sérgio Moro
Paulo Guedes
André Luiz de Almeida Mendonça

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A partir desta sexta-feira (4/1), os advogados já podem acessar atos e documentos de processos judiciais eletrônicos, mesmo sem procuração específica, além de obter cópias dos arquivos. A regra, que não vale para processos em sigilo ou segredo de Justiça, está na Lei 13.793, publicada no Diário Oficial da União.

A Receita Federal publicou no Diário Oficial da União da última sexta-feira (28/12) uma norma que amplia as hipóteses para o órgão indicar pessoas ou empresas como responsáveis por dívidas tributárias cobradas de terceiros. A instrução normativa nº 1.862/2018 autoriza que os auditores fiscais apontem um responsável tributário por uma cobrança fiscal em mais quatro oportunidades, como na rejeição de pedidos de compensação ou após decisão definitiva do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

De acordo com a norma, se o sócio for citado pela fiscalização somente após decisão do Carf, o contribuinte não pode recorrer ao tribunal administrativo, que conta com representação paritária entre o fisco e os contribuintes. Nestes casos só caberá recurso dentro da própria Receita, em um procedimento administrativo interno.

O texto passou por consulta pública entre 20 de novembro e 6 de dezembro e sofreu críticas de advogados representantes dos contribuintes, para quem a impossibilidade de recorrer ao tribunal administrativo comprometeria o direito de defesa do responsável tributário. Por outro lado, a Receita afirmou em nota que a IN promove a transparência fiscal e assegura uma atuação uniforme do órgão na responsabilização tributária.

Responsável tributário

Sócios ou administradores podem ser responsabilizados por uma cobrança fiscal lavrada contra uma empresa se agirem com dolo, em situações de fraude ou conluio e se tiverem sido beneficiados pela suposta infração. Até agora, a Receita Federal só podia incluir responsáveis tributários quando o auditor fiscal lavra o auto de infração para cobrar os tributos que considera devidos.

Além desta hipótese que já existia, a instrução normativa estabelece quatro oportunidades para a Receita cobrar a dívida fiscal de terceiros: na rejeição de um pedido de compensação; antes do julgamento na primeira instância do processo administrativo fiscal; após decisão definitiva do Carf – antes de o débito ser encaminhado para inscrição em Dívida Ativa; e em casos de dívidas confessadas na Declaração de Créditos e Débitos Tributários Federais (DCTF).

Se a extensão da cobrança a terceiros ocorrer no auto de infração, na negativa de compensação ou antes do julgamento na primeira instância administrativa, os contribuintes podem recorrer no âmbito do processo administrativo fiscal, do qual fazem parte as Delegacias de Julgamento (DRJ) e o Carf.

Entretanto, se a inclusão como responsável solidário ocorrer após decisão definitiva do Carf ou no caso de uma dívida confessada, o julgamento será realizado na própria Receita Federal, nos termos da lei nº 9.784/1999. A Receita justifica o trâmite específico por entender que o crédito tributário nestes casos já está definitivamente constituído. “Não tendo mais o que se discutir a seu respeito em âmbito administrativo”, lê-se na nota.

Direito de defesa

Advogados tributaristas criticaram o procedimento adotado pela IN e argumentaram que os contribuintes têm o direito de se defenderem de uma cobrança fiscal ao longo de todo o processo administrativo. Nesse sentido, na visão deles, a inclusão dos sócios após decisão do Carf prejudicaria a defesa e o contraditório.

O advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi, afirmou que com a IN os auditores fiscais poderão apontar responsáveis solidários indefinidamente. A falta de restrição temporal deve, na opinião de Conde, aumentar as discussões tributárias administrativas e judiciais. Além disso, o tributarista argumenta que o momento correto para a fiscalização escolher os responsáveis solidários é o auto de infração.

No auto de infração o fiscal apura a base de cálculo, o montante devido e os responsáveis. Com a IN a empresa fica sempre sendo fiscalizada acerca daquele fato gerador, às vezes dez anos depois, com todas as idas e vindas do processo administrativo. O fiscal pode fiscalizar ad eternum

Tiago Conde, do Sacha Calmon Misabel Derzi

O tributarista Marcelo Rocha Santos, do Demarest Advogados, afirmou que nos últimos três anos a Receita Federal passou a responsabilizar com mais frequência os sócios pessoa física pelas dívidas tributárias das empresas. De acordo com Santos, a nova IN se insere nesta tendência.

Entretanto, o advogado argumenta que a 1ª Turma da Câmara Superior do Carf proferiu decisões no sentido de que uma autuação complementar feita para incluir um responsável tributário por uma cobrança lavrada anteriormente viola o Código Tributário Nacional (CTN). “A IN não conversa com o próprio posicionamento do Carf, que tem sido muito rígido com o contribuinte desde a [operação] Zelotes”, afirmou.

Em nota enviada à imprensa, a Receita Federal afirmou que a proposta de IN tem como objetivo preencher uma lacuna da legislação tributária quanto à imputação de responsabilidade. Ainda, o órgão argumentou que os novos procedimentos preservam o direito de defesa dos contribuintes.

Em todas as hipóteses a minuta busca garantir o direito de que o sujeito passivo responsabilizado exerça o contraditório e a ampla defesa para se insurgir contra o vínculo de responsabilidade

Receita Federal, em nota à imprensa

Compensação

Sócio do Peixoto & Cury Advogados, o advogado Renato Vilela Faria acrescentou que a possibilidade de cobrar a dívida do responsável tributário após a negativa de compensação vem ao encontro de restrições que a Receita Federal busca implantar em relação a esse tipo de operação.

Ao criar sistemas informatizados para escrituração de obrigações como o eSocial, a DCTF-Web e o Perdcomp-Web (Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação WEB), a Receita tem mais facilidade para cruzar informações e avaliar se o contribuinte de fato tem direito ao crédito declarado.

Se o pedido for feito de forma errada, a Receita já cria um procedimento para responsabilizar uma pluralidade de sujeitos passivos

Renato Vilela Faria, do Peixoto & Cury Advogados

Segundo o advogado Marcelo Rocha Santos, a medida preocupa os contribuintes porque a Receita costuma acrescentar uma multa de 50% dos tributos devidos quando rejeita uma compensação. “Sem alegação de crime contra a ordem tributária nem dano ao erário, simplesmente o fato de ter uma declaração de compensação não homologada já faz com que o administrador possa ser incluído no auto com valores muito relevantes”, projetou.

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JAMILE RACANICCI – Repórter

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O Superior Tribunal de Justiça autorizou o Grupo Oi, que está em processo de recuperação judicial, a retomar as atividades. A decisão do presidente da corte, ministro João Otávio de Noronha, suspendeu os efeitos de liminar que impedia as empresas de atuar e de participar de licitações até a apresentação de certidões negativas fiscais.

Na origem, a União impetrou mandado de segurança contra decisão proferida pelo juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro que dispensou às requerentes a exigência de apresentação de certidões negativas para o exercício de suas atividades e para a participação em licitações com o poder público.

Em junho passado, o relator no Tribunal Regional Federal da 2ª Região declarou, nos autos do mandado de segurança, a incompetência daquela corte para julgar o feito e determinou o encaminhamento do processo ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Em agosto, a União interpôs agravo interno contra a decisão que declarou a incompetência da Justiça Federal, o qual foi provido.

Assim, no último dia 3 de dezembro, o TRF-2 deferiu medida liminar à União para suspender os efeitos da decisão da 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, entendendo que, no processo de recuperação judicial, o benefício de dispensa das certidões concedido às empresas seria uma flagrante violação às regras de competência constitucional e ao devido processo legal, já que o provimento judicial proferido em processo em que a União não seja parte, por expressa disposição legal, não pode abranger créditos tributários federais nem vincular a administração pública federal.

No pedido ao STJ, as empresas requereram a suspensão da liminar proferida pelo TRF-2, alegando que a manutenção da decisão geraria grave lesão à ordem administrativa, social e econômica. Segundo elas, a liminar concedida reduziria em aproximadamente R$ 960 milhões as receitas previstas para o Grupo Oi.

Para as empresas, o interesse público estaria refletido na necessidade de assegurar condições efetivas para que o Grupo Oi prossiga com as suas atividades, garantindo a continuidade da prestação dos serviços de telecomunicações em todo o país. De acordo com elas, além das lesões aos bens jurídicos, haveria o risco de colapso dos serviços de telecomunicações em todo o território nacional, concentração de mercado e perdas financeiras.

Demonstração de lesão
Segundo o presidente do STJ, o deferimento da suspensão de segurança é condicionado à demonstração da ocorrência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas. “Esse instituto processual é providência extraordinária, sendo ônus do requerente indicar e comprovar na inicial, de forma patente, que a manutenção dos efeitos da medida judicial que busca suspender viola severamente um dos bens jurídicos tutelados, pois a ofensa a tais valores não se presume”, disse.

Para ele, a excepcionalidade a que se refere a legislação foi demonstrada pelos requerentes. “Ainda que exista dúvida sobre o valor do dano à ordem econômica decorrente da decisão impugnada, o fato é que ele existe, pois a suspensão da decisão do juízo falimentar compromete diretamente o exercício das atividades desempenhadas pelas requerentes”, disse.

Em sua decisão, Noronha entendeu que a manutenção da liminar proferida pelo TRF-2 “afeta o interesse público e gera grave lesão à ordem e à economia públicas, pois foram comprovados pelas requerentes, de forma efetiva e concreta, os impactos para a continuidade do serviço público de telecomunicações por elas prestado”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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O prazo para as empresas que desejam optar pela adesão ao Simples Nacional vai até o dia 31 de janeiro. A adesão produzirá efeitos a partir do primeiro dia do ano calendário da opção.

O diretor tributário das Confirp Consultoria Contábil, Welinton Mota, explica que “se a pessoa fizer a opção e houver algum tipo de restrição terá que ajustar até o fim de janeiro. Porém, se deixar para a última hora, as ações para ajustes serão praticamente impossíveis”.

Por este motivo, antes de aderir ao Simples Nacional é necessário a eliminação de possíveis pendências que poderiam ser impeditivas para o ingresso ao regime tributário, como débitos com a Receita.

O procedimento pode ser realizado pela internet no site: www8.receita.fazenda.gov.br/simplesnacional. Vale lembrar as empresas de serviço também podem aderir ao sistema simplificado de tributação. Outro ponto importante é que o Simples Nacional passou recentemente por diversas modificações, que trarão novos benefícios aos participantes, mas que, a maioria dessas só entrarão em vigor em 2018. Sendo assim, para este ano, serão mantidos os mesmos valores e tabelas para adesão e pagamento. (Com informações do Jornal do Comércio – RS)

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